ACTUALITE DE LA COMMANDE PUBLIQUE

Le Cabinet vous propose un tour d’horizon sur les nouveautés en matière de commande publique et les dispositions de la loi « ASAP ».

1. La suppression du plafonnement des avances à 60% : une mesure favorable aux opérateurs économiques

L’acheteur public doit proposer obligatoirement et dès le stade de publicité une avance pour les marchés dont le montant prévisionnel est supérieur à 50.000 euros et le délai d’exécution dépasse deux mois.

Le législateur a aménagé le régime des avances dans le contexte de crise sanitaire (article 5 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020).

Cet aménagement vient d’être pérennisé par le décret n° 2020-1261 du 15 octobre 2020 relatif aux avances dans les marchés publics.

Ainsi :

• L’avance n’est plus plafonnée à 60 % du montant initial du marché ;

• Une garantie financière n’est plus obligatoire pour les avances supérieures à 30% ;

• Les modalités de remboursement des avances sont précisées (lorsqu’elles ne sont pas prévues dans le contrat) :

Modalités de déduction de l’avance des sommes dues (R. 2191-11 CCP) :

– Avance supérieure à 30 % : commence à être déduite dès la première demande de paiement.

Remboursement totale de l’avance (R. 2191-12 CCP) :

– Avance inférieure à 80 % : totalement remboursée lorsque le montant des prestations exécutés atteint 80% du montant initial du marché. Il n’est pas possible de déroger à cette règle dans le contrat.

– Avance supérieure à 80% : doit être remboursée lorsque le montant des prestations exécutées atteint le montant de l’avance.

Vigilance sur l’articulation de ces règles !

A titre d’exemple, pour une avance inférieure à 30% du montant du marché, l’acheteur public peut commencer à déduire l’avance que lorsque le montant des prestations exécutées atteint 65% du marché et l’avance doit être totalement remboursée lorsque ce montant atteint 80% du marché.

2.Les derniers aménagements COVID -19

Les décrets n° 2020-738 du 17 juin 2020 et n° 2020-893 du 23 juillet 2020 prévoient de nouveaux aménagements aux règles de mises en concurrence durant la période de crise sanitaire.

• Décret n° 2020-738 du 17 juin 2020 :

Jusqu’au 10 juillet 2021 :

– Pour aider les entreprises en difficultés, il est interdit à l’acheteur public d’exclure les entreprises en redressement judiciaire qui bénéficient d’un plan de redressement de la procédure de passation des marchés publics ;

– Pour favoriser l’accès des PME aux marchés publics les acheteurs doivent, dans les critères d’attribution des marchés globaux, tenir compte de la part des marchés que le soumissionnaire s’engage à confier à des PME ou artisans et réserver une part minimale de 10% des marchés globaux aux PME.

Jusqu’au 31 décembre 2023 :

– Lorsque la capacité économique est appréciée au regard du chiffre d’affaire, l’acheteur ne doit pas tenir compte de la baisse du chiffre d’affaires imputable à la crise sanitaire.

Ces mesures sont applicables aux marchés publics dont l’avis d’appel public à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 18 juin 2020, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance.

• Décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 :

– le seuil de dispense de procédure des marchés de travaux conclus avant le 10 juillet 2021 est relevé à 70 000€ HT (au lieu de 40 000€ HT).

– pour les produits livrés avant le 10 décembre 2020 le seuil de dispense de procédure des marchés publics qui portent sur la fourniture de denrées alimentaires et dont la vente a été perturbée par la crise sanitaire est relevé à 100 000 € HT. A noter que cet aménagement s’applique uniquement aux produits alimentaires stockés produits ou transformés avant le 11 juillet 2020.

Une partie de ces mesures est intégrée dans la loi « ASAP ».

3. Loi ASAP – texte définitif : quelles nouveautés ?

Le projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique « ASAP » qualifié de « fourre-tout » a été définitivement adopté le 28 octobre 2020 par l’Assemblée Nationale.

Ce texte, actuellement entre les mains du Conseil Constitutionnel, prévoit des dispositions qui modifient les règles de passation et d’exécution des marchés publics.

• De nouvelles exceptions à la mise en œuvre de la procédure de mise en concurrence

De nouveaux outils ont été mis à la disposition des acheteurs publics pour simplifier la passation de certains types de marchés.

Lorsque que l’intérêt général le justifie, l’acheteur peut conclure un marché public sans publicité ni mise en concurrence.  Le législateur prévoit ainsi une nouvelle exception à l’obligation de mise en concurrence prévue à l’article L. 2122-1 du CCP.

S’agissant des machés de services ayant pour objet la représentation légale d’un client par un avocat et des conseils juridique qui s’y attachent, le projet met fin à la « sur transposition » de la directive européenne du 26 février 2014 2014/24/UE, en excluant expressément ce type de marché des règles de mises en concurrence.

Par ailleurs, le texte reconnait la faculté pour l’acheteur de modifier sans nouvelle procédure de mise en concurrence les marchés publics dont l’AAPC a été publié avant le 1^er avril 2016.

Enfin, sous couvert de la crise sanitaire, le législateur autorise les acheteurs, jusqu’au 31 décembre 2022 inclus, à conclure sans publicité ni mise en concurrence préalable les marchés de travaux d’un montant inférieur à 100 000 € HT.

• De nouvelles obligations incombant à l’acheteur pour faciliter l’accès aux marchés publics des entreprises en difficultés et aux PME (art. L. 2152-9 et L. 2171-8)

L’acheteur ne peut exclure de la procédure de passation des marchés publics les entreprises en redressement judiciaire qui bénéficient d’un plan de redressement.

Par ailleurs, il devra tenir compte dans ses critères d’attribution des marchés globaux de la part des marchés que le soumissionnaire s’engage à confier à des PME ou artisans et réserver une part minimale des marchés globaux aux PME.

Ces mesures, déjà prévues par l’ordonnance n° 2020-738 en période exceptionnelle de crise sanitaire, sont ainsi pérennisées par le projet de loi qui vise à les insérer dans le Code de la commande publique (CCP).

• L’insertion dans le CCP de règles dérogatoires en cas de circonstances exceptionnelles (art. L 2711-1 et suivants)

La carence des dispositions du CCP pour la gestion des marchés publics en période de crise sanitaire a induit l’instauration de mesure spéciale pour organiser et notamment assouplir les règles de mise en concurrence en cas de circonstances exceptionnelles.

Le projet vise à autoriser l’acheteur, en période exceptionnelle, à :

– apporter en cours de procédure les adaptations nécessaires à la poursuite de la procédure. Il doit néanmoins pour cela ne pas pouvoir respecter les modalités de mise en concurrence prévue dans le DCE et respecter principe d’égalité de traitement des candidats ;

– prolonger les délais de réception des candidatures et des offres pour une durée qu’il estime suffisante sauf si les prestations ne peuvent souffrir d’aucun retard ;

– prolonger un marché public qui arrive à son terme par avenant lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre. Cette prolongation pouvant s’étendre au-delà de la durée de 4 ans pour les accords-cadres ; à noter que la prolongation ne peut excéder la durée de la période de circonstances exceptionnelles, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de l’expiration de cette période.

– conclure un marché de substitution avec un tiers, si le titulaire du marché est dans l’impossibilité d’exécuter le marché, sans que le titulaire puisse engager la responsabilité de l’acheteur.

S’agissant des opérateurs économiques, le texte vise à protéger le titulaire du marché en :

– l’autorisant à faire une demande de prolongation du délai d’exécution lorsque les circonstances exceptionnelles l’empêchent de pouvoir respecter les délais prévus ;

– interdisant à l’acheteur de sanctionner le titulaire du marché qui se retrouve dans l’impossibilité d’exécuter un bon de commande ou un contrat ;

– prévoyant que le maché de substitution ne peut être effectué aux frais et risques du titulaire.

Les modalités d’application de ses mesures seront, après promulgation de la loi, précisées par décret.

4. L’inconventionnalité des dispositions d’exclusion de certains opérateurs économiques de la passation des contrats de concession (CE, 12 octobre 2020, n° 419146)

L’article L. 3123-1 du CCP oblige l’acheteur à exclure, de la procédure de passation des contrats de concession, les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour les infractions énumérées dans ledit article et ce pour une durée de 5 ans à compter du prononcé de la condamnation.

Le Conseil d’Etat a saisi la CJUE d’une question préjudicielle portant sur la conventionnalité de cette disposition.  

Par un arrêt du 11 juin 2020, le CJUE a jugé que cette disposition est inconventionnelle aux motifs que l’article 38 de la directive 2014/23/UE s’oppose à l’interdiction de « plein droit de participer aux procédures de passation de contrats de concession » et que le droit de la commande publique national doit laisser à l’opérateur économique condamné au titre de ses infractions « la possibilité d’apporter la preuve qu’il a pris des mesures correctrices susceptibles de démontrer le rétablissement de sa fiabilité. »

Le Conseil d’Etat a ensuite reconnu, dans sa décision du 12 octobre 2020 (n° 419146) l’inconventionnalité des articles L. 3123-1, R. 3123-16 et R. 3123-21 du Code de la commande publique et prévu un dispositif transitoire en l’attente de la modification du Code de la commande publique :

« l’exclusion de la procédure de passation des contrats de concession prévue à l’article L. 3123-1 du code de la commande publique n’est pas applicable à la personne qui, après avoir été mise à même de présenter ses observations, établit dans un délai raisonnable et par tout moyen auprès de l’autorité concédante, qu’elle a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements correspondant aux infractions mentionnées au même article pour lesquelles elle a été définitivement condamnée et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du contrat de concession n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement ».

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Le Cabinet OVEREED accompagne les acheteurs publics et les opérateurs économiques en matière de marchés et contrats publics, ainsi qu’en droit administratif et droit des collectivités locales.