Par une série d’arrêts rendus le 13 septembre 2023, publiés au Bulletin et destinés à une large diffusion, les juges de la Chambre Sociale de la Cour de cassation ont écarté les dispositions du code du travail subordonnant l’acquisition de congés payés à une période de travail effectif.

Il est ainsi désormais admis que les salariés continuent d’acquérir des droits aux congés payés durant les périodes d’arrêt maladie, que l’arrêt ait une origine professionnelle ou non, sans limitation de durée.

Retour sur ce revirement, son contexte et ses conséquences.

Le contexte : une non-conformité du droit interne français aux dispositions de l’Union Européenne

1. Droit de l’UE : le droit à congés payés, un droit lié à la qualité de travailleur

La finalité attribuée aux congés payés au niveau européen est de permettre au travailleur de se reposer et de disposer d’une période de détente et de loisirs (CJCE, 20 janvier 2009 C-350/06 point 25).

Un congé annuel payé d’au moins quatre semaines est ainsi attribué à tout travailleur sans possibilité d’être remplacé par une indemnité financière, sauf en cas de fin de relation de travail (article 7 de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003).

Le bénéfice de congés payés est donc en vertu du droit européen, directement lié à la qualité de travailleur.

A ce titre, il n’est opéré aucune distinction entre les travailleurs absents pendant la période de référence en vertu d’un congé de maladie, absence indépendante de leur volonté, et ceux qui ont effectivement travaillé au cours de ladite période (CJUE 24 janvier 2012 C-282/10 point 20).

2. Droit français : un droit subordonné à l’exécution d’un travail effectif (avant les arrêts du 13 septembre 2023)

A l’inverse, le Législateur français a toujours conditionné l’acquisition des congés payés à l’exécution d’un travail effectif (article L. 3141-3 code du travail).

En application de l’article L. 3141-3 du code du travail, un salarié atteint d’une maladie non professionnelle ou victime d’un accident de travail n’acquiert pas de jours de congé payé pendant cet arrêt de travail.

A titre d’exception, le Code du travail prévoit que les périodes d’arrêt de travail lié à une maladie ou un accident ayant une cause professionnelle sont prises en compte dans la limite d’une durée d’un an pour la détermination des droits à congés payés (article L. 3141-5 code du travail).

Jusqu’à présent, bien qu’elles soient contraires aux dispositions européennes, les juges persistaient à appliquer les dispositions du droit interne au motif que la directive n°2003/88/n’est pas d’application directe dans les rapports entre les particuliers, (Cour de Cassation chambre sociale 13 mars 2013 n°11-22.285).

Application directe du droit européen et mise en conformité par les Juges de la Chambre sociale 

La Cour de Justice de l’Union Européenne, en se fondant sur le texte de la Charte des droits fondamentaux de l’UE, place le droit aux congés payés au rang de principe essentiel de droit social de l’Union Européenne, en faisant ainsi une norme directement applicable dans les rapports entre particuliers (CJUE 6 novembre 2018 c-569/16 point 29). 

Toute disposition nationale non conforme à la charte des droits fondamentaux doit dès lors être écartée par le juge, au profit des dispositions européennes.

C’est ce raisonnement qu’ont poursuivi les Juges de la haute juridiction de la Chambre sociale en adoptant les arrêts du 13 septembre 2023.

Dans son communiqué accompagnant les arrêts du 13 septembre 2023, la Cour de cassation indique donc mettre en conformité le droit français avec le droit européen en matière de congés payés.

Notons que la Cour de cassation avait alerté à plusieurs reprises, à l’occasion de ses rapports annuels passés, sur la nécessité de modifier la législation en vigueur, afin que celle-ci soit conforme au droit européen. Le défaut d’intervention du Législateur est donc logiquement pointé du doigt pour expliquer « l’insécurité » juridique créée par ces décisions.

Les apports et conséquences des arrêts du 13 septembre 2023

1. Acquisition de congés payés pendant un arrêt de travail pour accident ou maladie qu’elle soit d’origine professionnelle ou non professionnelle

Si à ce jour, les dispositions du Code du travail demeurent inchangées, les juges doivent  désormais écarter partiellement les dispositions de l’article L. 3141-3 du code du travail en ce qu’elles subordonnent à l’exécution d’un travail effectif l’acquisition de droits à congé payé ( Cour de Cassation Chambre sociale 13 septembre 2023 n°22-17.340) et celles de l’article L. 3141-5 du Code de  travail qui limitent à un an la durée de l’arrêt de travail ayant une origine professionnelle prise en compte pour la détermination des congés payés (Cour de Cassation sociale 13 septembre 2023 n°22.17-638).

En clair désormais, les périodes d’arrêts maladie des salariés de quelque nature que ce soit, ouvrent droit à congés payés.

A noter que, faute d’intervention du Législateur, le salarié peut en l’état prétendre à l’intégralité de ses droits à congé payé indistinctement de la cinquième semaine garantie par le droit français et des congés payés d’origine conventionnelle.

2. La question de la rétroactivité des droits non solutionnée

S’il est désormais acquis qu’un salarié continue d’acquérir des droits aux congés payés durant son absence pour raison de santé, la question du sort des droits passés demeure et inquiète les employeurs.

Le droit aux congés payés se rattache à l’exécution du contrat de travail. Il est ainsi admis que ce droit se prescrive par deux ans à compter du jour où le salarié a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant d’exercer ce droit (article L. 1471-1 du code du travail).

En ce qui concerne l’indemnité de congés payés, assimilée à des créances de salaire la prescription triennale semble être applicable de sorte que le point de départ du délai de prescription était fixé à l’expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris (Cour de Cassation soc 14 novembre 2013 n°12-17.409).

Néanmoins, le point de départ de la prescription a été fixé par la Cour de cassation au jour où l’employeur justifie avoir accompli les diligences lui incombant légalement afin d’assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son congé (Cour de cassation soc 13 septembre 2023 n° 22-10.529).

A ce titre, des interrogations persistent quant à la nature des diligences légales susceptibles de permettre à l’employeur d’invoquer la prescription ; mais également sur le point de départ de la prescription et de l’action pour les salariés qui ne font plus partie des effectifs de l’entreprise.

L’apport du Conseil constitutionnel (décision QPC n°2023-1079 du 8 février 2024)

Dernier épisode en date, le Conseil Constitutionnel avait été saisi le 17 novembre 2023 par la Cour de cassation (chambre sociale, arrêt n° 2124 du 15 novembre 2023), d’une question prioritaire de constitutionnalité à savoir est-ce que les articles L.3141-3 et L.3141-5, 5 du code du travail, tels qu’ils sont toujours rédigés, portent atteinte au droit à la santé, et au repos, ainsi qu’au principe d’égalité.

Pour le Conseil Constitutionnel, le Législateur lorsqu’il a pris ces dispositions, restrictives sur l’acquisition des droits et différenciées selon l’origine professionnelle ou non de l’arrêt, n’a pas méconnu le droit au repos, ni porté atteinte au principe d’égalité, puisqu’il avait cherché à préserver une partie des droits à congés payés des salariés victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle qui trouvent leur origine dans l’exécution même du contrat de travail, se distinguent des autres maladies ou accidents pouvant affecter le salarié, cette différence de situation justifiant la différence de traitement.  

Les dispositions actuelles ne sont donc pas contraires à la Constitution.

Pour autant, elles demeurent contraires au droit européen. La « validation » constitutionnelle des dispositions du code du travail ne fait en rien obstacle à la jurisprudence de la Cour de cassation tirée des arrêts du 13 septembre 2023.

Les entreprises sont donc, plus que jamais, suspendues à l’intervention du Législateur qui devrait encadrer la « quantité » de congés pouvant être acquis pendant les périodes de suspension du contrat pour raison de santé, la question du report des congés non pris du fait de ces absences et possiblement celle de la prescription.

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Le département droit social du Cabinet OVEREED répond à vos questions en droit du travail et de la protection sociale.

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Depuis le 1er janvier 2020, l’article 750-1 du code de procédure civile (CPC) impose aux parties de recourir à un mode amiable de résolution des différends (“MARD”) que sont la conciliation, la procédure participative et la médiation, avant d’introduire la demande en justice devant le tribunal compétent lorsque cette demande tend au paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 euros ou lorsqu’elle est relative à l’une des actions mentionnées aux articles R.211-3-4 et R.211-3-8 du code de l’organisation judiciaire (ex : actions en bornage), ou encore lorsqu’elle se rapporte à un trouble anormal du voisinage (décret n°2022-245 du 25 février 2022, art.1er-14°-a).

L’absence de recours préalable à un mode de résolution amiable des différends, lorsque celui-ci est désormais exigé, expose le demandeur à une fin de non-recevoir conformément à l’article 122 du CPC.

Cette obligation de médiation préalable s’impose y compris en matière de procédure de référé.

L’article 750-1, al.2,3° du CPC prévoit toutefois un cas de dispense de recours à la médiation en matière de référé lorsqu’il existe un motif légitime tenant soit à l’urgence manifeste soit aux circonstances de l’espèce (Civ.2ème, 14 avril 2022 – n°20-22.886).

Le Cabinet Overeed vous propose une rapide présentation de la médiation civile, mode amiable de résolution des différends le plus usuel.

La médiation, le chemin de l’amiable résolution des différends

La médiation est un mode amiable de résolution des différends codifiée aux articles 131-1 et suivants du code de procédure civile.

1. Le recours à la médiation en dehors de toute procédure judiciaire

Également appelée “médiation conventionnelle” ou “médiation extrajudiciaire”, la médiation est un processus volontaire auquel les parties à un litige peuvent recourir librement, en dehors de toute procédure judiciaire.

La durée de la médiation dépend de la volonté des parties. Ces dernières fixent un calendrier généralement en quatre étapes clefs :

• une première étape dédiée à l’exposé des faits par chaque partie, pour que le médiateur connaisse l’origine du conflit ;
• une deuxième étape qui tend à la détermination des intérêts et des besoins des parties, via des entretiens séparés si besoin ;
• une troisième étape permettant l’énumération par le médiateur des solutions envisagées par les parties ;
• et enfin, en cas d’accord, la production d’un protocole d’accord (ou accord transactionnel) signé par les parties.

A défaut d’accord à l’issue du processus, les parties recouvrent le droit d’introduire une instance pour trancher le litige et obtenir une décision exécutoire.

2. Le recours à la médiation en cours d’instance

En cours d’instance, le juge a le pouvoir de décider de recourir à une médiation « judiciaire » et de nommer un médiateur. Une ordonnance d’injonction de rencontrer un médiateur est alors délivrée par le juge.

Lors de cette rencontre, le médiateur indique aux parties les différentes étapes à suivre afin de parvenir à un accord.

Il s’agit, à ce stage, d’une réunion d’information avec les parties, laquelle est gratuite.

A l’issue de cette rencontre, deux situations peuvent se présenter :

• En cas de refus de la médiation par l’une ou l’autre des parties : Le médiateur en informe le greffe du tribunal dans le mois suivant la réception de l’ordonnance et cesse ses opérations. La procédure contentieuse reprend son cours devant le juge saisi de l’affaire.

• En cas d’accord des parties sur le principe de la médiation : la durée initiale de la médiation est de 3 mois renouvelable une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur avec l’accord des parties. Au terme de sa mission (3 mois ou si renouvellement 6 mois), le médiateur informe le juge qui l’a désigné, soit que les parties sont parvenues à un accord, soit qu’elles n’y sont pas parvenues.

En cas d’échec de la médiation, les constatations du médiateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d’une autre instance (article 131-14 du Code de Procédure civile).

Le médiateur personnage central du dispositif

Le médiateur joue un rôle clef dans ce processus. Il aide les parties à un litige à rétablir une communication entre elles et les accompagne dans la recherche d’une solution.

Le médiateur, qui peut être une personne physique ou morale, doit :

• Ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, incapacité ou déchéance inscrite au bulletin n°2 de son casier judiciaire ;
• Ne pas avoir commis de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ;
• Disposer de la qualification requise eu égard au domaine dans lequel il est appelé à intervenir ;
• Justifier de capacités acquises en matière de médiation ;
• Justifier de son indépendance à l’égard des parties (aucun lien financier, familial…).

Les médiateurs justifient, selon les cas, d’une formation et/ou d’une expérience adaptée à la médiation.

Chaque année, la liste des médiateurs auprès de la Cour d’Appel est établie mentionnant le domaine d’intervention et les coordonnées de chacun. Les conditions requises pour figurer sur la liste des médiateurs sont fixées par l’article 2 du décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017.

Il n’existe pas d’incompatibilité entre l’exercice de la profession d’avocat et la réalisation de missions de médiateur.

Le médiateur ne dispose pas de pouvoirs d’enquête.  Toutefois, pour les besoins de la médiation, il peut entendre des tiers consentants avec l’accord des parties.

Il est force de propositions et chaque partie est libre d’accepter ou non la solution qu’il propose.

L’homologation de l’accord de médiation

Conformément à l’article 1565 du Code de Procédure Civile, lorsque les parties à une médiation sont parvenues à un accord, elles peuvent demander au juge son homologation aux fins de le rendre exécutoire. Le juge à qui est soumis l’accord ne pourra en modifier les termes.

Cette demande est présentée par requête à la juridiction compétente pour statuer sur le fond du litige.

Le coût de la médiation

Le coût de la médiation varie en fonction de la nature et de la complexité de l’affaire.

Dans le cadre d’une médiation extrajudiciaire, les frais sont répartis d’un commun accord entre les parties.

En ce qui concerne la médiation judiciaire, le montant de la provision ainsi que les modalités de paiement sont fixés par le tribunal. Selon l’article 131-6 du code de procédure civile, la provision sur la rémunération du médiateur peut être mise à la charge de l’une ou de l’autre des parties, ou à la charge exclusive de l’une d’entre elles.

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Une Directive européenne (directive (UE) 2019/1152 du 20 juin 2019 relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles dans l’Union européenne), une loi (loi du 9 mars 2023, n°2023-171) et son décret d’application (décret du 30 octobre 2023, n°2023-1004) se sont donnés pour objectif de garantir aux salariés le droit de recevoir en temps utile, une information sur les éléments essentiels de la relation de travail et leurs conditions de travail.

L’obligation est inscrite à l’article L.1221-5-1 du Code du travail « l’employeur remet au salarié un ou plusieurs documents écrits contenant les informations principales relatives à la relation de travail. »

Si la plupart de ces informations sont déjà formalisées et accessibles dans plusieurs documents (contrats de travail, DPAE, bulletin de salaire, compte CPF), le décret du 30 octobre 2023, en vigueur au 1^er novembre 2023, vient énumérer précisément les éléments d’information sur la relation de travail que doit fournir l’employeur à tout salarié, leur forme, ainsi que le délai dans lequel l’information doit être communiquée.

Ces points sont précisés aux articles R. 1221-34 et suivants du Code du travail.

1. Liste des informations à communiquer au salarié

Tout salarié est en droit d’attendre que lui soient remises par écrit les informations suivantes, jugées essentielles :

1° L’identité des parties à la relation de travail ;

2° Le lieu ou les lieux de travail et, si elle est distincte, l’adresse de l’employeur ;

3° L’intitulé du poste, les fonctions, la catégorie socioprofessionnelle ou la catégorie d’emploi ;

4° La date d’embauche ;

5° Dans le cas d’une relation de travail à durée déterminée, la date de fin ou la durée prévue de celle-ci ;

6° Dans le cas du salarié temporaire mentionné à l’article L. 1251-1, l’identité de l’entreprise utilisatrice, lorsqu’elle est connue et aussitôt qu’elle l’est ;

7° Le cas échéant, la durée et les conditions de la période d’essai ;

8° Le droit à la formation assuré par l’employeur conformément à l’article L. 6321-1 ;

9° La durée du congé payé auquel le salarié a droit, ou les modalités de calcul de cette durée ;

10° La procédure à observer par l’employeur et le salarié en cas de cessation de leur relation de travail ;

11° Les éléments constitutifs de la rémunération mentionnés à l’article L. 3221-3, indiqués séparément, y compris les majorations pour les heures supplémentaires, ainsi que la périodicité et les modalités de paiement de cette rémunération ;

12° La durée de travail quotidienne, hebdomadaire, mensuelle ou ses modalités d’aménagement sur une autre période de référence lorsqu’il est fait application des dispositions des articles L. 3121-41 à L. 3121-47, les conditions dans lesquelles le salarié peut être conduit à effectuer des heures supplémentaires ou complémentaires, ainsi que, le cas échéant, toute modalité concernant les changements d’équipe en cas d’organisation du travail en équipes successives alternantes ;

13° Les conventions et accords collectifs applicables au salarié dans l’entreprise ou l’établissement ;

14° Les régimes obligatoires auxquels est affilié le salarié, la mention des contrats de protection sociale complémentaire dont les salariés bénéficient collectivement en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale de l’employeur ainsi que, le cas échéant, les conditions d’ancienneté qui y sont attachées.

Il est précisé que la communication des informations mentionnées aux 7° à 12° et 14°peut prendre la forme d’un renvoi aux dispositions législatives et réglementaires ou aux stipulations conventionnelles applicables.

Des informations supplémentaires spécifiques doivent également être communiquées au salarié « exerçant habituellement son activité professionnelle en France est appelé à travailler à l’étranger pour une durée supérieure à quatre semaines ». Elles sont énumérées à l’article R 1221-36 du Code du travail.

2. Délais et forme de la communication

Les informations mentionnées aux points 1° à 5°, et aux points 7, 11° et 12° sont communiquées individuellement au salarié au plus tard le 7^ème jour calendaire à compter de la date d’embauche.

Les autres informations sont communiquées au plus tard un mois à compter de la même date.

L’employeur doit communiquer les informations au salarié par écrit et par tout moyen conférant date certaine.

Il peut les adresser sous format papier, mais également les adresser sous format électronique, sous réserve que :

• le salarié dispose d’un moyen d’accéder à une information sous format électronique ;
• les informations puissent être enregistrées et imprimées ;
• l’employeur conserve un justificatif de la transmission ou de la réception de ces informations.

3. Un accès au juge ouvert au salarié après une mise en demeure de l’employeur restée infructueuse

Un salarié qui n’a pas reçu les informations essentielles énumérées par le Code du travail peut saisir le juge compétent afin de les obtenir.

Il devra avoir, au préalable, obligatoirement mis en demeure son employeur de lui communiquer les documents requis ou, le cas échéant, de compléter les documents remis.

En l’absence de transmission des informations dans un délai de sept jours calendaires à compter de la réception de sa mise en demeure par l’employeur, il pourra saisir la juridiction prud’homale.

4. Entrée en vigueur

Ces dispositions s’appliquent à toute embauche depuis le 1er novembre 2023 mais aussi aux salariés dont le contrat est en cours au 1er novembre 2023.

Les salariés déjà embauchés peuvent demander communication des informations qui ne leur auraient pas été transmises à tout moment auprès de leur employeur, qui est tenu d’y répondre dans le délai de 7 jours ou d’un mois selon la nature de l’information.

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Le législateur a aménagé certaines règles de procédure relatives aux licenciements pour motif économique, notamment en raccourcissant les délais de notification de ces licenciements, afin de tenir compte de la spécificité des entreprises placées en redressement ou en liquidation judiciaire.

La situation des entreprises de moins de 50 salariés, contraintes de procéder à des « grands » licenciements pour motif économique, c’est-à-dire de licenciements concernant 10 salariés ou plus sur une même période de 30 jours, a cependant été omise par le Législateur.

La Cour de cassation dans un arrêt du 17 mai 2023, publié au Bulletin, vient corriger cette lacune en posant le principe selon lequel « les délais prévus à l’article L. 1233-39 du code du travail pour l’envoi des lettres de licenciement pour motif économique concernant dix salariés ou plus dans une même période de trente jours dans les entreprises de moins de cinquante salariés, ne sont pas applicables en cas de redressement ou de liquidation judiciaire » (Cass. Soc. 17 mai 2023, n°21-21.041). Retour sur cet arrêt.

1. Droit commun des notifications des licenciements pour motif économique et les aménagements du Législateur en matière de procédures collectives

Le Code du travail impose à l’employeur le respect de délais minima avant toute notification de licenciements pour motif économique :

• en cas de licenciement individuel pour motif économique, la notification du licenciement ne doit pas intervenir moins de 7 jours ouvrables suivant l’entretien préalable, ou 15 jours ouvrables s’il s’agit d’un cadre (article L. 1233-15 alinéas 2 et 3 du Code du travail) ;
• en cas de licenciement collectif de moins de 10 salariés, la notification du licenciement ne doit pas intervenir moins de 7 jours ouvrables suivant l’entretien préalable (article L. 1233-15 alinéa 2 du Code du travail)  ;
• en cas de licenciements portant sur 10 salariés et plus, dans les entreprises de moins de 50 salariés la notification du licenciement ne doit pas intervenir moins de 30 jours suivant la notification du projet de licenciement faite à la DREETS/DEETS (article L. 1233-39 du Code du travail) ;
• en cas de licenciements portant sur 10 salariés et plus, dans les entreprises de 50 salariés ou plus, il n’y a pas de délai minimal de notification, mais les licenciements ne pourront intervenir qu’après validation ou homologation du PSE par la Dreets/Deets, obtenue préalablement à l’autorisation du juge commissaire.

Ces délais s’accommodent mal des enjeux des procédures collectives, plus spécialement des conditions d’intervention de l’AGS (assurance garantie des salaires) qui garantit aux salariés d’obtenir le paiement de leurs créances, notamment celles qui découlent de la rupture du contrat de travail, en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, lorsque les fonds de l’entreprise ne le permettent pas.

Pour que les salariés bénéficient de la garantie de leurs créances nées de la rupture du contrat de travail, leur licenciement doit cependant impérativement être notifié au cours de l’une des périodes fixées à l’article L. 3253-8 du Code du travail, à savoir :

– pendant la période d’observation ;

– dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;

– dans les 15 jours, ou 21 jours lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ;

– pendant le maintien provisoire de l’activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire ;

– dans les 15 jours, ou 21 jours lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l’activité ;

Sont également couvertes, les créances qui résultent de la rupture du contrat de travail des salariés auxquels a été proposé le contrat de sécurisation professionnelle (« CSP ») dès lors que le CSP a été proposé au cours de l’une de ces périodes.

Tenant compte de ces éléments et des exigences de célérité qui entourent toutes les procédures collectives, l’article L. 1233-59 du code du travail a prévu par exemple que les délais de 7 jours ou 15 jours suivant l’entretien préalable prévus à l’article L. 1233-15 pour l’envoi des lettres de licenciement prononcé pour un motif économique ne sont pas applicables en cas de redressement ou de liquidation judiciaire.

Autre exemple d’aménagement législatif, dans les entreprises d’au moins de 50 salariés procédant à des grands licenciements collectifs (plus de 10 salariés), les délais dont dispose l’administration pour rendre sa décision de validation ou d’homologation du PSE ont été réduits à 8 jours en cas de redressement judiciaire et 4 jours en cas de liquidation judiciaire (contre 15 jours en cas de validation d’un accord et 21 jours pour une homologation d’une décision unilatérale, en dehors des procédures collectives –  article L. 1233-58 du Code du travail).

Le Code du travail ne prévoit cependant pas d’équivalent pour le délai minimum de 30 jours imposé par l’article L. 1233-39 du Code du travail pour notifier les licenciements portant sur 10 salariés et plus dans les entreprises de moins de 50 salariés. C’est ce que vient corriger la Cour de cassation.

2. La décision de la Cour de cassation du 17 mai 2023

Consciente de cette lacune législative, la Cour de cassation pose comme principe que les délais prévus à l’article L. 1233-39 du code du travail pour l’envoi des lettres de licenciement prononcé pour un motif économique ne sont pas applicables en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, y compris aux licenciements notifiés pendant la période d’observation sur autorisation du juge commissaire (comme cela était le cas en l’espèce).

Pour motiver sa décision la Cour de cassation rappelle tout d’abord que pendant la période d’observation, seuls sont autorisés par le juge commissaire les licenciements pour motif économique qui présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable (objectif de célérité propre aux procédures collectives).

Surtout elle rappelle que « l’assurance des salariés contre le risque de non-paiement, en cas de procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, des sommes qui leur sont dues en exécution du contrat de travail, garantit les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant pendant la période d’observation, dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de redressement, dans les quinze jours suivant le jugement de liquidation et pendant le maintien provisoire de l’activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire, en sorte que, pour que les droits des salariés à garantie de leurs créances nées de la rupture du contrat de travail soient préservés, le licenciement doit être notifié au cours de l’une des périodes fixées par ce texte » (objectif de préservation des droits des salariés).

Respecter le délai de 30 jours du Code du travail conduirait à se dispenser de l’intervention de l’AGS, ce qui n’est évidemment pas l’esprit des textes.

En écartant l’application de ce délai et en en faisant un principe de droit, la Cour de cassation entend garantir ainsi les mêmes chances d’accès à l’AGS à tous les salariés (y compris ceux concernés par un licenciement collectif de plus de 10 salariés dans une entreprise de moins de 50 salariés), tout en préservant l’entreprise (dans les faits l’administrateur ou le liquidateur) d’une contestation sur la régularité de la procédure pour non-respect du délai de 30 jours.

Célérité et protection des droits du salarié sont donc combinés.

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Le régime spécifique des comptables publics n’est plus.

Il a été remplacé par un régime unifié de responsabilité financière des gestionnaires publics.

Recentré sur des fautes graves, un préjudice financier significatif et des garanties renforcées de procédure, ce nouveau régime s’accompagne d’une profonde mutation de l’office des Chambres Régionales et Territoriales des Comptes (CRTC).

Le cabinet OVEREED AARPI vous propose une première présentation synthétique du nouveau dispositif.

1- La responsabilité des gestionnaires publics

L’ordonnance n° 2022-408 du 23 mars 2022 relative au régime de responsabilité financière des gestionnaires publics, prise sur le fondement de l’article 168 de la loi n° 2021-1900 du 30 décembre 2021 de finance pour 2022, a mis fin à la responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables publics.

Le Juge financier ne doit plus juger les comptes mais sanctionner les auteurs de fautes financières graves et personnelles.

L’ensemble des justiciables, personnels fonctionnaires ou contractuels, hormis les élus, qui ont commis une faute individuelle peuvent ainsi voir leur propre responsabilité financière.

Le régime répressif mis en place a pour objet de sanctionner les atteintes à l’ordre public financier par une amende pouvant s’élever jusqu’à l’équivalent de six mois de rémunération du gestionnaire public dont la responsabilité est retenue.

Alors que le Juge financier était le seul garant de cet ordre public, désormais toute personne peut signaler au Procureur Général près la Cour des comptes une atteinte à la probité et à la régularité dans la gestion publique via la plateforme dématérialisée de signalement ouverte pour les citoyens.

La chambre du contentieux de la Cour des comptes composée de magistrats de CRTC est chargée, en première instance, de la répression des fautes.

2- Les nouvelles compétences des CRTC

La loi n° 2022-217 du 21 février 2022, dite « 3DS », attribue de nouvelles fonctions aux CRTC qui, notamment :

– doivent contribuer à l’évaluation des politiques publiques et peuvent de leur propre initiative procéder à cette évaluation (L. 211-15 et R. 245-1-1 du Code des Juridictions financières) ;

– peuvent en cas de saisine, par les présidents des conseils régionaux, départementaux, métropolitains ou communautés urbaines, émettre un avis sur les grands projets d’investissement (L. 235-2 du même code).

Le Juge des comptes acquiert ainsi une mission d’appui et de conseil.

3- Quid en Outre-Mer ?

En l’absence de loi organique en ce sens, la création du régime de responsabilité financière des gestionnaires publics n’est, pour le moment, pas applicable dans les Collectivités d’Outre-Mer régies par l’article 74 de la Constitution (Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis et Futuna, la Polynésie française, Saint-Barthélemy, Saint-Martin) ni en Nouvelle-Calédonie.

En revanche, l’application des dispositions de la loi 3DS a été étendue aux Collectivités d’Outre-Mer et en Nouvelle-Calédonie par une ordonnance du 7 décembre 2022, c’est-à-dire à la limite du hors-jeu, l’habilitation confiée au Gouvernement expirant le 22 décembre 2022.

En conclusion, la transparence, le renforcement des liens entre le Juge financier et les citoyens mais surtout la maîtrise du risque financier par des échanges directs entre les gestionnaires publics et les CRTC sont les fils conducteurs de cette réforme qui vise notamment à « responsabiliser » individuellement le personnel des administrations, désormais passible d’une sanction en cas de faute grave.

Le Cabinet OVEREED AARPI accompagne les gestionnaires publics en métropole et Outre-Mer, notamment dans le cadre de la mise en place de ce nouveau régime, à la fois en prodiguant des formations, en conseil et au contentieux

Il était, jusqu’à présent, acquis que l’abandon de poste par le salarié n’était pas assimilable à une démission. De jurisprudence constante la démission ne peut en effet résulter que d’une manifestation claire et non équivoque de volonté du salarié de rompre le contrat de travail (Cass. Soc. 21 octobre 2020 : n°19-10635).

En revanche, l’abandon de poste pouvait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. A charge alors pour l’employeur d’en tirer les conséquences et de licencier le salarié après avoir mené la procédure adéquate (Cass. Soc. 10 juillet 2002, n°00-45.566).

La loi dite « Marché du travail », parue au Journal Officiel le 22 décembre 2022, vient bousculer cet ordre établi en créant une présomption de démission dans l’hypothèse où le salarié abandonne volontairement son poste et ne reprend pas le travail après mise en demeure de son employeur.

Retour sur les principales caractéristiques de ce nouveau dispositif.

1. Les conditions d’application de la présomption de démission issues du nouvel article L. 1237-1-1 du code du travail

Le nouvel article L. 1237-1-1 du code du travail (dans sa version en vigueur depuis le 23 décembre 2022, issue de la loi n°2022-1598 du 21 décembre 2022 – art. 4) dispose désormais :

« Le salarié qui a abandonné volontairement son poste et ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure de justifier son absence et de reprendre son poste, par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, dans le délai fixé par l’employeur, est présumé avoir démissionné à l’expiration de ce délai.

Le salarié qui conteste la rupture de son contrat de travail sur le fondement de cette présomption peut saisir le conseil de prud’hommes. L’affaire est directement portée devant le bureau de jugement, qui se prononce sur la nature de la rupture et les conséquences associées. Il statue au fond dans un délai d’un mois à compter de sa saisine.

Le délai prévu au premier alinéa ne peut être inférieur à un minimum fixé par décret en Conseil d’Etat. Ce décret détermine les modalités d’application du présent article. »

• Un abandon de poste volontaire par le salarié

L’abandon de poste est caractérisé par le comportement du salarié qui quitte volontairement son poste de travail sans motif légitime et sans autorisation de l’employeur ou qui s’absente de manière prolongée ou répétée sans justificatif pendant ses heures de travail.

Dans le cadre de l’examen de la loi, le Conseil Constitutionnel est venu préciser que l’abandon de poste ne revêtira pas un caractère « volontaire » lorsqu’il sera justifié par un motif légitime, tel que des raisons médicales, l’exercice du droit de grève, l’exercice du droit de retrait, le refus du salarié d’exécuter une instruction contraire à la réglementation ou encore son refus d’une modification unilatérale d’un élément essentiel du contrat de travail. (Conseil Constitutionnel 15 décembre 2022 (n° 2022-844 DC))

Dans toutes ces situations d’absences « légitimes », le texte ne trouvera pas à s’appliquer.

• Une mise en demeure préalable de l’employeur

Pour que l’employeur puisse envisager de se prévaloir de la présomption de démission, il devra au préalable mettre en demeure le salarié de reprendre ses fonctions et/ou de justifier son absence et fixer le délai au-delà duquel, sans réponse de sa part, le salarié sera présumé démissionnaire.

La mise en demeure formulée par l’employeur devra être adressée au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception ou, selon le texte, par lettre remise en main propre (ce qui parait toutefois peu compatible avec la situation d’un salarié absent et ne donnant plus de nouvelle).

Le délai accordé au salarié pour reprendre son activité et justifier son absence sera précisé par l’employeur, sans pouvoir être inférieur au délai fixé par décret du Conseil d’Etat, décret qui à cette date n’est pas encore paru.

A la suite de cette mise en demeure :

• soit le salarié reprend ses fonctions, dans cette hypothèse une sanction disciplinaire pourra selon les circonstances être envisagée, mais il n’y aura pas de présomption de démission pour la période non travaillée ;

• soit le salarié ne justifie pas de son absence et ne réintègre pas ses fonctions à l’expiration du délai imparti, il sera alors présumé avoir démissionné.

Demeure la question de l’information ou de la notification éventuelle qui incomberait à l’employeur. Sur ce point les textes sont muets. La seule mise en demeure indiquant le délai à compter duquel le salarié sera considéré démissionnaire pourrait suffire.

Comme pour tout mode de rupture, l’employeur est dans l’obligation de remettre au salarié ses documents de fin de contrat : certificat de travail, reçu pour solde de tout compte et attestation Pôle emploi où apparaitra comme motif de rupture « démission ». Il est probable qu’une modification de la DSN intervienne pour intégrer ce nouveau mode de rupture.  

• Une présomption simple pouvant être renversée

Le salarié ainsi considéré comme démissionnaire par l’employeur pourra toujours contester la rupture et saisir le Conseil des prud’hommes dans un délai de douze mois (Article L1471-1 du code du travail).

L’affaire sera portée directement en Bureau de jugement. Il est prévu que le Conseil statue au fond dans un délai d’un mois à compter de sa saisine (contrainte temporelle que le Conseil de prud’hommes sont cependant rarement en capacité de respecter).

La contestation pourra vraisemblablement porter sur le respect de la procédure de mise en demeure (formes et délai), mais aussi sur le caractère légitime de l’absence (notamment dans le cas où le salarié imputerait cette absence à un comportement fautif de l’employeur).

Le juge se prononcera sur la nature de la rupture ainsi que sur les conséquences qui en découlent. Il pourra donc confirmer la démission ou la qualifier de licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire nul si le motif à l’origine de la rupture le permet, ouvrant droit dans ce cas à une indemnisation pour le salarié.

2. Les conséquences de cette présomption de démission

En assimilant l’abandon de poste à une démission, le salarié considéré comme démissionnaire se voit privé de ses droits à l’assurance chômage (ce qui n’était pas le cas dans l’hypothèse d’un licenciement pour abandon de poste où le salarié pouvait prétendre à cette indemnisation).

Pour rappel, le bénéfice de l’assurance chômage est soumis à une perte involontaire de son emploi par le salarié, à l’inverse d’une démission qui suppose que le salarié est à l’initiative de la rupture

3. L’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions

La loi n° 2022-1598 du 21 décembre 2022 dont est issu le nouvel article L 1237-1-1 du code du travail est entrée en vigueur le lendemain de sa publication au journal officiel, soit le 23 décembre 2022.

La présomption de démission ne trouve donc logiquement à s’appliquer qu’aux abandons de postes survenus postérieurement à la publication de la loi au journal officiel.

Sa mise en œuvre reste néanmoins subordonnée à la publication du décret en Conseil d’Etat qui déterminera les modalités d’application du nouvel article L1237-1-1 du code du travail, notamment le délai minimal laissé au salarié pour justifier de son absence ou reprendre son poste.

En l’état donc et pour l’heure, il n’est pas possible pour un employeur de se prévaloir (sans risque) de ces nouvelles dispositions et de les mettre en œuvre.

En outre, comme toute nouvelle disposition qui change l’ordre établi (et ici le changement est assez radical), seules la pratique et l’analyse des juges permettront de connaitre avec précision les limites et risques de cette procédure.

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Le département droit social du Cabinet OVEREED répond à vos questions en droit du travail et de la protection sociale.

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La mutation intra-groupe, ou le transfert conventionnel d’un contrat de travail entre entités d’un même groupe, est parfaitement admise par la jurisprudence, dès lors que le changement d’employeur recueille l’accord de tous les protagonistes : salarié, employeur d’origine et nouvel employeur (Cass. Soc. 8 juin 2016, n° 15-17.555).

Dans un arrêt du 26 octobre 2022, publié au Bulletin, la Cour de cassation insiste sur la nécessité de formaliser cet accord dans une convention tripartite en bonne et due forme, sous peine, pour l’employeur d’origine de devoir payer les indemnités liées à une rupture (Cass. Soc. 26 octobre 2022, n°21-10495).

1. Les faits à l’origine de l’arrêt et la position de la Cour d’appel

A l’origine de cette décision, une salariée, comptable au sein d’une entité du groupe EDF GDF Suez, candidate à un poste, et obtient sa mutation, au sein d’une autre société du groupe. 

La mutation est « formalisée » par la candidature provenant de la salariée, l’avis favorable d’une commission sur cette candidature et une lettre notifiant à la salariée son changement de statut administratif au sein de sa nouvelle structure d’accueil et dans ses nouvelles fonctions.

Pour la Cour d’appel, la mutation, c’est-à-dire le transfert sans rupture du contrat initial, a bien eu lieu et, quand bien même elle n’aurait pas été formalisée dans un seul acte, une convention tripartite s’est formée par le fait que l’employeur d’origine a laissé partir la salariée sans rompre le contrat, que le nouvel employeur s’est comporté comme tel et que la salariée a accepté cette mutation.

La Cour d’appel déboute donc la salariée qui avait saisi la juridiction prud’homale de demandes en paiement, par son premier employeur, d’indemnités au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La salariée arguait de l’absence de véritable convention tripartite, pour soutenir que son contrat de travail initial avait été rompu par le premier employeur, rupture dont elle devait être, selon elle, indemnisée.

A tort selon la Cour d’appel qui considère que « le contrat de travail n’a pas été rompu, l’intéressée ayant été mutée de la SICAE au CNPE de [Localité 3] dans des conditions qui caractérisent un changement de situation administrative du fait de la modification de son affectation dans des entités différentes du groupe EDF GDF SUEZ dont la SICAE fait partie ainsi que le CNPE de [Localité 3] ».

La salariée se pourvoit en cassation.

2. La réponse de la Cour de cassation

Pour la Cour de cassation, les juges du fond ne pouvaient déduire des seules circonstances de l’espèce l’existence d’une convention tripartite qui n’avait jamais été formalisée entre les parties.

A défaut d’une convention tripartite régulièrement signée entre la salariée et ses employeurs successifs organisant la poursuite du même contrat de travail, il n’y a donc ni mutation, ni transfert du contrat de travail. Le risque est alors que la fin des relations avec le premier employeur soit considérée comme une rupture abusive.

Cette décision doit amener les entreprises à être particulièrement vigilantes lors de la formalisation de ces mutations intra-groupes qui, trop souvent, donnent lieu à de simples courriers.

La convention tripartite, réunissant en seul acte les trois volontés, et dont l’objet principal sera la poursuite du contrat de travail du salarié auprès d’un nouvel employeur, est non seulement la condition de forme imposée par la Cour de cassation, mais aussi un outil juridique qui va permettre d’organiser au mieux cette mutation qui s’accompagne souvent de changements importants (poste, lieu de travail, rémunération).

Les parties sont tout à fait libres de prévoir par exemple une période probatoire, de régler le sort de congés payés ou d’avantages divers, de fixer les conditions financières de prise en charge d’un déménagement, etc., d’où l’intérêt de prêter une attention particulière à l’acte qui sera rédigé pour accompagner ces changements. 

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Les règles du contentieux administratif peuvent être piégeuses pour les administrés… en particulier en Outre-Mer.

Le lent et néanmoins brutal cheminement de la jurisprudence rendue en matière de contentieux d’autorisation d’urbanisme aboutissant à l’applicabilité intégrale des dispositions du droit « national » y compris dans les collectivités jouissant d’une réglementation d’urbanisme qui leur est propre est un exemple topique des complications qu’il est important d’anticiper (voir sur ce point : https://overeed.com/contentieux-de-lurbanisme-en-outre-mer-les-regles-de-declenchement-du-delai-de-recours-enfin-clarifiees/).

Le contentieux des contraventions de grande voirie est un autre domaine impliquant quelques précisions et soulevant plusieurs questions.

1.            La répression des manquements aux textes relatifs à la protection de l’intégrité ou de l’utilisation du domaine public (hors voirie routière) ou encore de certaines servitudes administratives est désignée sous l’appellation de contraventions de grande voirie.

Il s’agit d’un régime de sanction administrative doté d’une sensible coloration pénale mis en œuvre à l’égard des occupants du domaine public portant atteinte à celui-ci.

Le Tribunal Administratif, saisi par le gestionnaire du domaine public considéré, se prononce à la fois sur l’action domaniale (libération, remise en état de la dépendance) et l’action pénale (amende).

2.            Le Code de Justice Administrative contient un chapitre dédié au contentieux des contraventions de grande voirie (articles L. 774-1 à 774-13).

L’une des particularités de ces dispositions concerne le délai d’appel applicable aux procédures intéressant l’Outre-Mer.

Par principe et hors contentieux électoral, le délai d’appel dont disposent les justiciables domiciliés en Outre-Mer à l’égard des jugements et ordonnances rendus par les Tribunaux Administratifs d’Outre-Mer est majoré d’un mois.

L’article R. 811-5 du Code de Justice Administrative rend en effet applicable à l’appel le mécanisme de majoration prévu à l’article R. 421-7 du même Code, selon lequel un justiciable domicilié en Outre-Mer bénéficie d’un délai supplémentaire d’un mois pour saisir une juridiction située en métropole ou dans une autre collectivité ultramarine.

Cette majoration est connue sous le vocable de « délai de distance ».

Toutes les Cours Administratives d’Appel se trouvant en métropole, le dispositif est d’une implacable rigueur et d’une parfaite uniformité puisqu’il s’applique de façon identique à toutes les collectivités d’Outre-Mer.

3.            Mais la règle n’est pas absolue et cède devant les procédures contentieuses spéciales.

Tel est le cas en matière de contraventions de grande voirie.

L’article L. 774-7 du Code précité prévoit que le délai d’appel est de deux mois.

Jusque-là, le régime est aligné sur le droit commun.

Cependant, le Code procède à une application très sélective du délai de distance.

En effet, trois cas seulement de majoration du délai d’appel figurent parmi les dispositions spécifiques à l’Outre-Mer.

Seuls les jugements rendus par les Tribunaux de Polynésie française, Nouvelle-Calédonie et Wallis et Futuna bénéficient de la majoration d’un mois en vertu des articles L. 774-9 3°, 774-10 3° et 774-11 3°.

Cela appelle trois remarques.

D’une part, les parties aux procès de contravention de grande voirie instruits par les Tribunaux Administratifs de la Martinique, la Guyane, la Guadeloupe, Saint-Martin, Saint-Barthélemy, la Réunion, Mayotte et Saint-Pierre et Miquelon sont assujettis à un délai d’appel de deux mois et non de trois mois pour les contentieux de droit commun.

La sanction d’une tardiveté étant l’irrecevabilité de l’appel, ce délai « minoré » peut être source de sérieuses déconvenues.

D’autre part, l’on peut observer que, lorsqu’il est applicable, le délai de distance en matière de contravention de grande voirie ne relève pas du même régime que la majoration de droit commun.

Le régime de droit commun (articles R. 421-7 et 811-5 du Code de Justice Administrative) prévoit que le délai de distance s’applique en présence de jugements et d’ordonnances rendus Outre-Mer à la condition que l’appelant demeure lui-même Outre-Mer.

Cependant, en matière de contravention de grande voirie, le délai de distance institué en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et à Wallis et Futuna repose sur un unique critère : la localisation du Tribunal ayant rendu la décision de première instance.

Cette asymétrie est somme toute peu rationnelle car le mis en cause dans une procédure de contravention de grande voirie ne « demeure » pas nécessairement dans la collectivité où se situe la dépendance domaniale considérée et où siège la juridiction de première instance.

De troisième part, ce procédé de différenciation interpelle car il s’écarte de la notion de délai de distance communément admise.

Le délai de distance, bien connu en contentieux administratif et judiciaire, se voit ici appliquer un régime d’exception (opposition de deux « groupes » de collectivités d’Outre-Mer) en rupture avec l’intérêt qui s’attache à l’intelligibilité du droit et la sécurité juridique.

L’on peut s’interroger sur les raisons qui ont conduit l’Etat à réserver le délai de distance aux collectivités les plus éloignées de la métropole (et par la même occasion aux contentieux relevant exclusivement de la compétence de la Cour Administrative d’Appel de Paris).

Dit autrement, pourquoi l’Etat a-t-il privé la majorité des collectivités d’Outre-Mer du délai de distance dans cette branche du contentieux administratif ?

S’agit-il d’une approche kilométrique ou institutionnelle, d’une omission, d’une erreur ?

En attendant une éventuelle réponse à ces questions qui résonnent au-delà du strict cadre du contentieux des contraventions de grande voirie, il peut utilement être rappelé que la procédure administrative, si elle revêt une adamantine clarté à première vue, est parsemée de dispositions délicates notamment au détriment des justiciables d’Outre-Mer.

La grande voirie peut parfois se révéler être un étroit et sinueux sentier.

Le cabinet OVEREED AARPI est votre partenaire juridique dans le domaine du contentieux administratif.

Maître Gilles ESPECEL, avocat associé spécialiste en droit public et membre du Bureau de l’Association des Juristes en Droit des Outre-mer, se tient à votre écoute.

Qu’il s’agisse du permis modificatif ou de la mesure de régularisation en contentieux de l’urbanisme, des précisions et évolutions importantes ont été apportées par le Conseil d’État ces dernières semaines.

En juillet, il s’est prononcé sur l’élargissement de la notion de permis de construire modificatif ainsi que sur la convergence de celle-ci avec les mesures dites de régularisation.

En août, ce fut au tour de la notion de mesure de régularisation d’être affinée. 

I. L’ÉLARGISSEMENT DU CHAMP D’APPLICATION DU PERMIS MODIFICATIF – L’UNIFICATION DU RÉGIME APPLICABLE AUX PERMIS MODIFICATIFS ET PERMIS DE REGULARISATION 

Il était jugé de manière constante qu’un permis modificatif ne pouvait être accordé que s’il n’était pas de nature à « bouleverser la conception générale du projet ». (CE, 30 décembre 2015, n° 375276 ; CE, 25 novembre 2020, n° 429623)

Le Conseil d’État a franchi une étape importante en revenant sur sa position par une décision n° 437765 en date du 26 juillet 2022. 

Désormais, le bouleversement de la conception générale du projet par le permis modificatif est autorisé dès lors que celui-ci ne change pas la nature du projet : 

«7. En premier lieu, l’autorité compétente, saisie d’une demande en ce sens, peut délivrer au titulaire d’un permis de construire en cours de validité un permis modificatif, tant que la construction que ce permis autorise n’est pas achevée, dès lors que les modifications envisagées n’apportent pas à ce projet un bouleversement tel qu’il en changerait la nature même. »

Cette décision est parfaitement cohérente avec l’appréciation portée par le Gouvernement qui, bien inspiré dans sa réponse ministérielle n° 5498 du 17 avril 2018, avait considéré que le permis modificatif n’a pas vocation à être encadré par des critères explicites, notamment pour préserver sa souplesse. 

Si la libéralisation du permis de construire modificatif par cette décision est ainsi évidente, le Conseil d’État n’apporte pas de précision sur la distinction entre les notions de « nature » et « conception » du projet.

Néanmoins, pour cela, le pétitionnaire, l’administration et la juridiction administrative pourront s’appuyer sur la jurisprudence applicable au permis de régularisation. 

En effet, depuis un avis en date du 2 octobre 2020 n° 438318, le Conseil d’État a, s’agissant des permis de régularisation obtenu en cours d’instance (L-600-5 du Code de l’Urbanisme), autorisé qu’ils puissent revoir l’économie générale du projet sans qu’ils en changent la nature même. 

Par ailleurs, cette même règle a récemment été étendue aux permis qui sont délivrés à la suite d’une annulation partielle, susceptible d’être régularisée dans le délai fixé par le Juge. (CE, 19 juillet 2022, n° 449111). 

La jurisprudence en la matière distingue expressément l’atteinte à la conception générale du projet (qui ne justifie pas le rejet d’une demande de régularisation) et l’atteinte à la nature du projet. (CE, 13 avril 2022, n° 438293)

A titre d’exemple, sont considérées comme un bouleversement qui changerait la nature du projet, des modifications qui réduiraient la surface plancher de plus de 70%, et ainsi considérablement la surface de vente, alors que la nature du projet consiste en la réalisation d’un commerce de 3^ème catégorie. (TA Rouen, 16 juillet 2002, n° 2002456)

Ces règles et jurisprudences sont désormais transposables aux permis modificatifs. 

II. MESURE DE RÉGULARISATION D’UN PERMIS DE CONSTRUIRE ANNULÉ, LA COMPETENCE DE LA COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL RÉAFFIRMÉE ET PRECISÉE 

Le permis de construire délivré pendant l’instance d’appel peut-il être contesté devant le Tribunal Administratif ? 

Le Conseil d’État procède à un rappel et une clarification dans un dossier suivi par le Cabinet OVEREED. 

Dans les faits, un riverain engage un recours à la suite duquel le Tribunal Administratif annule le permis de construire et précise que celui-ci ne serait pas régularisable. 

Le bénéficiaire interjette appel et dépose un nouveau dossier sur le même terrain et pour un projet modifié sur plusieurs points. 

Il obtient un permis de construire pour ce projet. 

Le riverain a contesté cette décision dans le cadre de l’appel, comme l’exigent les règles de procédure. 

Puis il a saisi le Tribunal Administratif d’un recours pour excès de pouvoir contre le même permis de construire. 

Le cas de figure paraissait parfaitement tranché par des décisions du Conseil d’État en dates du 15 février 2019, n° 401384 et 15 décembre 2021, n° 453316, 453317, 453318 qui, en pareille situation, retiennent la compétence de la Cour Administrative d’Appel*. 

Le Tribunal Administratif a toutefois saisi le Conseil d’État d’une question de compétence en application des dispositions de l’article R. 351-3 du Code de Justice Administrative : 

« La question de compétence posée par la présente requête est de déterminer si tout nouveau permis de construire accordé à un même bénéficiaire pour un projet comportant des modifications mineures par rapport à celui qui a fait l’objet d’une annulation, peut être regardé de ce seul fait comme une mesure de régularisation, au sens de l’article L. 600-5-2 du code de l’urbanisme, d’un permis de construire annulé, alors même qu’il ne fait aucune référence à celui-ci, posant ainsi la question de la compétence du tribunal administratif ou de la cour administrative d’appel. »

Sans surprise et dans le prolongement des décisions précitées, par une décision n° 463455 en date du 22 août 2022, le Conseil d’État réaffirme la compétence de la Cour Administrative d’appel : 

« 3. Il résulte de ces dispositions que, lorsque le juge d’appel est saisi d’un appel contre un jugement d’un tribunal administratif ayant annulé un permis de construire en retenant l’existence d’un ou plusieurs vices entachant sa légalité et qu’un permis modificatif, une décision modificative ou une mesure visant à la régularisation de ces vices a été pris, seul le juge d’appel est compétent pour connaître de sa contestation dès lors que ce permis, cette décision ou cette mesure lui a été communiqué ainsi qu’aux parties. Par suite, si un recours pour excès de pouvoir a été formé contre ce permis, cette décision ou cette mesure devant le tribunal administratif, il incombe à ce dernier de le transmettre, en application des articles R. 351-3 et, le cas échéant, R. 345-2 du code de justice administrative, à la cour administrative d’appel saisie de l’appel contre le jugement relatif au permis initial. »

Par ailleurs, il profite de cette occasion pour préciser, sans établir toutefois de critères précis, que la compétence de la Cour Administrative d’Appel est établie par le fait que le nouveau permis :  

• a été délivré à la même société pétitionnaire ;  
• a été communiqué au juge d’appel et aux parties ; 
• porte sur le même projet ; 
• se situe à la même adresse ; 
• et vise à régulariser les vices retenus par le Tribunal Administratif pour annuler le permis initial.

La décision retient :

« 5. Il résulte de ce qui précède et de ce qui a été dit au point 3 que, compte tenu du fait que le nouveau permis en cause, également délivré par le maire de [..] à la même société pétitionnaire, qui a été communiqué au juge d’appel et aux parties à cette instance par sa bénéficiaire, porte sur le même projet, situé à la même adresse, que celui ayant fait l’objet du contentieux initial et vise à régulariser les vices retenus par le tribunal administratif pour annuler le permis initial, la cour administrative d’appel de Lyon est seule compétente pour connaître, dans le cadre de l’instance d’appel dirigée contre le jugement du tribunal administratif de Grenoble du 6 avril 2021, de sa contestation. » 

Le Conseil d’État rappelle que ne fait pas obstacle à cette compétence la circonstance que le Tribunal « a considéré, dans le jugement frappé d’appel, que les vices qu’il relevait n’étaient pas susceptibles d’être régularisés ».

Enfin et surtout, il ajoute dans la présente décision que l’absence de « référence » expresse au permis initial annulé dans le dossier de permis de construire est sans incidence sur sa qualification de mesure de régularisation. 

Suite à l’annulation d’un permis de construire, la délivrance d’un permis portant sur un même projet et visant à régulariser des vices est une mesure de régularisation même si le dossier de demande ne le formule pas expressément. 

En cas de recours contre le jugement annulant le permis initial, le contentieux d’un tel permis relève de la compétence de la Cour Administrative d’Appel. 

*Pour plus de précisions voir brève : Urbanisme – La compétence du juge d’appel en cas de recours contre une mesure de régularisation d’un permis de construire annulé – https://overeed.com/urbanisme-la-competence-du-juge-dappel-en-cas-de-recours-contre-une-mesure-de-regularisation-dun-permis-de-construire-annule/

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Le Cabinet OVEREED accompagne les maîtres d’ouvrage, promoteurs, architectes et autorités compétentes en conseil et au contentieux de l’urbanisme.