Par une décision n° 459408 en date du 16 mai 2022, le Conseil d’Etat précise les obligations qui pèsent sur l’acheteur public souhaitant substituer, lors de l’exécution d’un marché, un membre du groupement d’entreprises par une entreprise tierce.

Le Cabinet OVEREED AARPI vous propose de faire le point sur cette décision.

Le 23 décembre 2019, un Centre Hospitalier a conclu avec un groupement conjoint d’entreprises un marché « d’assurance responsabilité civile et risques annexes ».

Par un avenant conclu le 8 septembre 2021 avec le mandataire du groupement, le Centre Hospitalier a substitué, sans mise en concurrence, l’un des membres du groupement, qui l’avait avisé de son intention de résilier le marché, par une autre entreprise.

Lésée par l’absence de mise en concurrence, une entreprise tierce a saisi le Tribunal Administratif de Melun d’un référé contractuel pour solliciter l’annulation des dispositions de l’avenant qui prévoient cette substitution.

Le Tribunal Administratif a rejeté la demande en jugeant que la substitution ne constituait pas un changement du titulaire du marché nécessitant une nouvelle mise en concurrence « dès lors que cette modification ne concernait qu’un membre du groupement et que son mandataire n’avait pas changé ».

Par une appréciation stricte des dispositions du Code de la Commande Publique, le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance du Tribunal en tant qu’elle rejette la demande d’annulation desdites dispositions de l’avenant.

Ce dernier considère que la substitution de l’un des membres d’un groupement s’apparente à un changement de titulaire du marché, et ce même si la substitution ne concerne pas le mandataire du groupement.

Le Conseil d’Etat précise que si le Code autorise l’acheteur à modifier le marché en substituant une entreprise par une autre, cette possibilité est uniquement ouverte dans les cas suivants : (articles R. 2194-5 et R. 2194-6) :

  • lorsque cette modification a lieu en application d’une clause de réexamen ou d’une option ;
  • à la suite d’une opération de restructuration du membre du groupement concerné ;
  • lorsque la modification est rendue nécessaire « par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ».  

Il juge ainsi qu’au cas de l’espèce les conditions qui permettent de modifier le marché en substituant le titulaire du marché par une autre entreprise ne sont pas remplies :

« 10. En premier lieu, d’une part, il résulte de ce qui a été dit précédemment que la substitution de la société Berkshire Hathaway Insurance Company DAC à la société Amtrust International Underwriters DAC comme membre du groupement avec lequel a été passé le marché doit être regardée comme un changement de titulaire, qui ne peut avoir régulièrement lieu que dans les cas et conditions prévus par l’article R. 2194-6 du code de la commande publique. Or il résulte de l’instruction que cette modification n’a pas eu lieu en application d’une clause de réexamen ou d’une option et qu’elle n’est pas intervenue à la suite d’une opération de restructuration de la société Amtrust International Underwriters DAC. 

11. D’autre part, la décision de cette société de se retirer du groupement, qui met en œuvre une clause de résiliation prévue par le contrat lui-même, ne peut être regardée comme constituant une circonstance qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir au sens des dispositions de l’article R. 2194-5 du code de la commande publique. »

L’acheteur public qui n’a pas engagé procédure de mise en concurrence pour la substitution a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en phase d’exécution du marché.

Au regard des effets qu’auraient une annulation sur l’intérêt général et la durée d’exécution du contrat restante, le Conseil d’Etat a décidé de ne pas annuler les dispositions de l’avenant mais de condamner le Centre Hospitalier à verser au requérant une pénalité financière.

Cette décision s’inscrit dans la lignée des dispositions du Code de la Commande Publique, dont notamment l’article R. 2142-26 du Code de la Commande Publique, qui consacrent l’intangibilité du groupement d’entreprises lors de la passation des marchés publics.

L’intangibilité implique pour le groupement de ne pas modifier sa composition entre la date de remise des candidatures et la signature du marché sous peine de voir sa candidature rejetée.

La doctrine précise qu’une telle modification doit être considérée par l’acheteur « comme une candidature nouvelle présentée hors délai ». (Rép. Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, 08 février 2006)

Par sa décision, le Conseil d’Etat renforce davantage le lien entre les membres d’un groupement d’entreprises.

Même sans personnalité juridique, un groupement d’entreprises, qu’il soit conjoint ou solidaire, est considéré comme un titulaire unique du marché. 

La substitution d’un seul membre du groupement oblige ainsi l’acheteur à engager une nouvelle procédure de mise en concurrence sauf dans les trois cas expressément prévus par le Code de la Commande Publique.

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Par une décision AD/05317-3/CN et AD/05427-2/CN en date du 29 avril 2022, la Chambre de Discipline du Conseil National de l’Ordre des pharmaciens a précisé sa position sur la question de la licéité des cartes de fidélité.

Si la pratique se développe au rythme des nouveaux programmes conçus par les groupements, elle peut toutefois soulever des problématiques sérieuses pour le titulaire.

Par ailleurs, et c’est le deuxième apport de la décision qui intéressera les pharmaciens d’outre-mer, la Chambre consacre l’extension à deux mois du délai d’appel en matière disciplinaire.

I.         LES CARTES DE FIDELITE EN OFFICINE – ETAT DES LIEUX

La mise en place de programmes de fidélisation de la clientèle n’a pas fini de susciter des débats et du contentieux, notamment disciplinaire.

La lettre du Code de la Santé Publique est claire : il est interdit aux pharmaciens :

  • « de solliciter la clientèle par des procédés et moyens contraires à la dignité de la profession. » (article R. 4235-22)
  • et « d’avoir recours à des moyens de fidélisation de la clientèle pour une officine donnée. » (article R. 5125-28)

Ces textes n’interdisent pas la diffusion de cartes de fidélité éditées par les laboratoires ou les fournisseurs dès lors que les programmes ne sont pas rattachés à une officine donnée et ne reposent donc pas sur une carte nominative de l’officine.

Ils proscrivent en revanche toute initiative individuelle consistant, pour un pharmacien titulaire, à mettre en place un dispositif de fidélisation de sa clientèle tel qu’une carte nominative, un système de parrainage ou encore un dispositif de points de fidélité. 

Entre ces deux extrêmes se trouve la situation des groupements qui mettent à disposition de leurs membres des outils ayant notamment pour vocation de faire bénéficier la clientèle d’avantages variés.

L’on sait que le Conseil National observe avec circonspection la multiplication des programmes conçus par les groupements, allant parfois jusqu’à poursuivre en justice les groupements. (voir par exemple : CA Versailles, 5 mars 2015, RG n° 12/01427) 

Cependant, tout programme conçu par un groupement n’est pas présumé illicite.

Il appartient au titulaire, qui demeure seul juge de l’opportunité et seul responsable de la légalité des actions et outils qu’il déploie dans son officine, de s’assurer au préalable que le programme proposé par le groupement respecte les critères réglementaires.

L’exercice n’est pas de pure forme et doit systématiquement être fait pour appréhender les risques juridiques pesant sur le titulaire.

La décision du 29 avril 2022 concerne un programme de fidélisation proposant, contre le paiement de frais de souscription par le client, une réduction permanente sur la parapharmacie et l’exonération de l’honoraire de dispensation pour les médicaments non remboursés à prescription facultative.

La Chambre de discipline raisonne en deux temps :

  • tout d’abord, elle retient qu’eu égard à l’ampleur de la réduction de prix de certains médicaments (-40%) que le programme annonce garantir aux souscripteurs, la pratique est constitutive d’une incitation à la consommation abusive de médicaments ;
  • ensuite, elle estime que quand bien même la carte n’est pas siglée au nom de l’officine du pharmacien poursuivi mais à celui du groupement, l’effet fidélisant s’opère au profit de l’officine.

Cette décision vient rappeler que tant que la réforme du Code de déontologie n’est pas entrée en vigueur, il appartient aux pharmaciens de prendre du recul sur les actions de « marketing » au risque d’être exposés à des sanctions disciplinaires. 

Pour être complet, il convient d’ajouter que les sanctions disciplinaires peuvent porter sur le programme en lui-même mais également sur la communication en faveur de ce programme (vitrines, réseaux sociaux…) qui encourt une qualification de sollicitation de clientèle.

II.        LE DELAI DE DISTANCE APPLIQUE EN APPEL

Le second apport de la décision intéressera les pharmaciens d’outre-mer et plus précisément ceux inscrits sur le tableau de la Section E.

Le Conseil Central de la Section E rassemble les pharmaciens (titulaires, adjoints, intermittents, biologie médicale) de Martinique, Guadeloupe, Saint-Martin, Saint-Barthélemy, Guyane et La Réunion.

S’il existe des délégations locales du Conseil Central de la Section E, c’est le Conseil Central et lui seul qui exerce les compétences dévolues, en métropole, aux Conseils Régionaux et Centraux.

Aussi, les instances disciplinaires sont instruites et jugées à Paris.

Cette organisation est contraignante pour toutes les parties prenantes exerçant en outre-mer, membres de la Chambre de Discipline de la Section E et parties à l’instance disciplinaire.

Le Code de la Santé Publique prévoit quelques aménagements de la procédure disciplinaire pour tenir compte de cette particularité géographique.

Cependant, le délai de distance d’un mois est cantonné à certaines formalités, comme les convocations, par l’article R. 4234-26 :

« Les délais prévus au présent chapitre sont décomptés conformément aux dispositions des articles 640 à 642 du code de procédure civile.

Ceux prévus aux articles R. 4234-6, R. 4234-16 et R. 4234-19, sont augmentés conformément à l’article 643 du code de procédure civile si le pharmacien exerce hors de la métropole. »

Le délai d’appel, (un mois à compter de la réception de la décision de première instance) prévu à l’article R. 4234-15 n’est pas au nombre de ceux qui bénéficient d’un délai de distance supplémentaire.

En d’autres termes, le délai d’appel est au vu des textes d’un mois tant en métropole qu’en outre-mer.

Cette situation est assez exceptionnelle, l’immense majorité des procédures contentieuses prévoyant une majoration du délai d’appel au profit des parties qui doivent saisir depuis l’outre-mer une juridiction située en métropole.

La Chambre de Discipline a, par la décision commentée du 29 avril 2022, décidé d’élargir de façon prétorienne le champ d’application du délai de distance en portant le délai d’appel à deux mois pour les pharmaciens exerçant outre-mer.

Cette position est bienvenue et constitue un progrès pour la prise en compte des contraintes des pharmaciens d’outre-mer intervenant dans une procédure disciplinaire centralisée à Paris.

Cela étant, la motivation retenue n’est pas d’une robustesse à toute épreuve puisqu’elle consiste à considérer que les dispositions du Code de Procédure Civile relatives au délai de distance sont par principe applicables au contentieux disciplinaire alors même que le Code de la Santé Publique prévoit expressément que ce n’est pas le cas sauf exceptions limitativement prévues.

Comme toujours en matière de délais de procédure, la prudence reste donc de mise.

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Le cabinet OVEREED AARPI est votre partenaire juridique dans le domaine de la pharmacie d’officine en matières de cession, droit des sociétés, transfert, regroupement, exploitation, droit social, procédures collectives et contentieux (ordinal/disciplinaire/judiciaire).

Maîtres Sébastien de THORE et Gilles ESPECEL sont à votre écoute.

Par principe, l’associé d’une société n’est pas lié par une obligation de non-concurrence à l’égard de la société. C’est la raison pour laquelle les associés stipulent parfois une clause de non-concurrence dans le pacte d’associés qui les lie. Un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 30 mars 2022 (n°19-25.794) rappelle les conditions de validité d’une telle clause consentie par une personne non salariée.

1/ La clause de non-concurrence ne doit pas empêcher l’exercice de toute activité professionnelle

En premier lieu, pour être valable, la clause de non-concurrence prévue par un pacte d’associés ne doit pas interdire à la partie au pacte qui l’a souscrite l’exercice de toute activité professionnelle.

Dans l’affaire jugée par la Cour de cassation le 30 mars 2022, la clause de non-concurrence stipulée dans le pacte d’associés ne respectait pas cette règle.

Le dirigeant non salarié, associé d’une société par actions simplifiée (SAS), avait en effet consenti une clause de non-concurrence dans un pacte d’associés lui interdisant d’occuper des fonctions de toute nature en France ou à l’étranger dans une société exerçant une activité concurrente à celle de la SAS ou de ses filiales, tant qu’il demeurait associé de ces sociétés.

La cour d’appel avait estimé que la clause de non-concurrence litigieuse étant prévue dans un pacte d’associés et non dans un contrat de travail, les limitations de temps et d’espace apportées à la clause de non-concurrence n’étaient pas obligatoires.

La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel et précise qu’une clause de non-concurrence doit nécessairement être limitée car autrement elle serait contraire au principe de la liberté d’entreprendre.

2/ La clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace et proportionnée

En second lieu, aux termes de son arrêt du 30 mars 2022, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle les limitations devant encadrer la clause de non-concurrence :

  • La clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace.
  • La clause de non-concurrence doit être proportionnée au regard de l’objet du contrat.

Ces limitations sont cumulatives.

Par ailleurs, elles concernent tant les clauses de non-concurrence prévues dans les statuts de société que celles liant les signataires d’un pacte d’associés.

Enfin, elles sont applicables non seulement au dirigeant non salarié, comme c’était le cas dans l’affaire jugée par la Cour de cassation, mais aussi plus généralement à toute personne non salariée, telle qu’un associé non dirigeant ou un associé ayant cédé ses titres.

3/ Les conditions de validité supplémentaires de la clause de non-concurrence imposée à un salarié

Dans l’hypothèse où la clause de non-concurrence d’un pacte d’associés est consentie par un dirigeant ou un associé non dirigeant également salarié de la société, elle est encadrée de manière plus stricte par la jurisprudence.

Les conditions de validité de la clause de non-concurrence applicable à un salarié sont en effet les suivantes :

  • La clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace.
  • La clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société.
  • La clause de non-concurrence doit tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié.
  • La clause de non-concurrence doit comporter l’obligation pour la société de verser une contrepartie financière au salarié.

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Date de mise à jour : 30 mai 2022.

La hausse des prix des matières premières, conséquence de la crise sanitaire et plus récemment de la guerre en Ukraine, a affecté un certain nombre de secteurs d’activités et entraîne pour les opérateurs économiques des difficultés d’exécution des contrats de la commande publique au niveau national et plus encore en Outre-Mer du fait des contraintes supplémentaires d’approvisionnement et de fret.

Les maîtres d’ouvrage publics demeurent cependant peu réceptifs aux demandes tendant à ajuster les plannings d’exécution, tempérer les pénalités et adapter les prix à la conjoncture actuelle.

L’Etat a entendu afficher une prise de conscience prenant la forme d’une circulaire ministérielle.

Datée du 30 mars 2022, cette circulaire décline un certain nombre de consignes à destination des acheteurs publics pour « adapter » les contrats au contexte actuel.

Le cabinet OVEREED AARPI vous propose de faire le point sur les recommandations ministérielles.

1- LA MODIFICATION DES CONTRATS EN COURS EN CAS DE NECESSITÉ

La circulaire invite à faire application des dispositions des articles R. 2194-5 et R.3135-5 du Code de la Commande Publique qui autorisent la modification des contrats lorsqu’elle « est rendue nécessaire par les circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ». 

Quelques exemples justifiant l’application de cette disposition dans le contexte de la pénurie des matières ou de la hausse des prix sont proposés :

(i) « Nécessité de substituer un matériau à celui initialement prévu » car il est « devenu introuvable ou trop cher » ;

(ii) Modification des quantités ou du périmètre des prestations à fournir, ou aménagement des conditions et délais de réalisation des prestations pour pallier les difficultés provoquées.  

En revanche, il est souligné que la seule modification du prix par la voie d’un avenant, qui ne serait pas justifiée par un changement de périmètre, des spécifications ou des conditions d’exécution du contrat, n’est pas libéralisée. 

2- LA THEORIE DE L’IMPREVISION

La théorie de l’imprévision peut être invoquée et ouvrir droit à une indemnisation partielle des surcoûts lorsqu’un évènement est imprévisible, extérieur aux parties et bouleverse l’économie du contrat. (CE, 30 mars 1916, Compagnie générales d’éclairage de Bordeaux, n° 59928)

La circulaire reconnait expressément que la hausse des prix du gaz et du pétrole remplit la condition de l’imprévisibilité et de l’extériorité.

A cet égard, il convient de souligner qu’elle reste néanmoins muette sur les matériaux concernés par la pénurie et/ou la hausse des prix.

S’agissant de la condition du bouleversement de l’économie du contrat, la circulaire ne s’avance pas et laisse aux acheteurs publics le soin de caractériser au cas par cas si la situation relève d’une telle qualification.

Néanmoins, la circulaire précise que, pour caractériser un tel bouleversement, il convient de :

(i) déterminer les charges extra contractuelles générées par « l’augmentation exceptionnelle des prix, qu’il s’agisse de l’énergie ou celui de certaines matières premières » ;

(ii) exclure les « autres causes ayant pu occasionner des pertes à l’entreprise » ;

(iii) apprécier les charges « par rapport à l’exécution du marché au coût estimé initialement pour des conditions économiques normales » ;

(iv) pour le titulaire, « justifier son prix de revient et sa marge bénéficiaire au moment où il a remis son offre et, d’autre part, ses débours au cours de l’exécution du marché » ;

(v) et, s’il existe une clause de révision des prix, « tenir compte de la différence entre l’évolution réelle des coûts et celle résultant de l’application de la formule de révision ».

La circulaire rappelle conformément à la jurisprudence que le bouleversement de l’économie générale du marché peut être caractérisé lorsque ces charges atteignent environ 1/15e du montant initial du marché.

Une fois que l’imprévision est reconnue, la prise en charge d’une partie des surcoûts par l’acheteur public (en moyenne entre 75% et 95%) doit se matérialiser par la signature d’une convention d’imprévision.

Enfin, s’agissant des contrats de droit privé, la circulaire rappelle que la théorie de l’imprévision trouve son fondement dans les dispositions de l’article 1195 du Code Civil.

Si une clause insérée dans le contrat de droit privé aménage ou écarte l’application de la théorie de l’imprévision, les parties peuvent convenir de la neutraliser.

3- LE GEL DES PENALITES

La circulaire recommande aux acheteurs publics de suspendre l’application des clauses de pénalité de retard ou celles relatives à l’exécution des prestations aux frais et risques tant que les opérateurs économiques sont dans « l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales ».

4- LA CLAUSE DE REVISION DES PRIX

La circulaire invite également les acheteurs publics à respecter strictement les dispositions des articles R. 2112-13 et R. 2112-14 du Code de la Commande Publique qui :

(i) interdisent à l’acheteur public de recourir au prix ferme « lorsque les parties sont exposés à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la durée d’exécution des prestations du marché » ;

(ii) imposent, pour les marchés d’une durée de plus de trois mois qui nécessitent pour « leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les cours mondiaux » l’insertion d’une clause de révision des prix dans le marché.

Il est précisé que la méconnaissance de ces dispositions peut engager la responsabilité de l’acheteur public. 

En définitive, les solutions proposées dans la circulaire se fondent sur des outils juridiques déjà existants.

Si elle développe quelques précisions bienvenues et peut encourager les titulaires à saisir les pouvoirs adjudicateurs de demandes d’adaptation des marchés, l’on regrettera que l’Etat n’ait pas privilégié la mise en place d’un véritable cadre juridique répondant aux contraintes qui pèsent sur les opérateurs économiques dont les engagements sont mis à rude épreuve.

Il n’en demeure pas moins que les principes de loyauté et d’équilibre financier des contrats de la commande publique ne sont pas qu’une esthétique et sont sans contestation possible les principaux leviers des opérateurs économiques.

Ceux-ci veilleront donc à s’attacher à disposer des éléments de preuve des hausses de prix, difficultés d’approvisionnement et pénuries afin de placer les maîtres d’ouvrage publics face à leur responsabilité.

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Le Cabinet OVEREED accompagne les acheteurs publics et les opérateurs économiques en matière de marchés et contrats publics en conseil, au contentieux ainsi que dans le cadre de formations.

Créée en 1997 par le Professeur Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN, l’Association des Juristes en Droit des Outre-Mer (L’AJDOM) est une structure de réflexion et de propositions qui œuvre pour améliorer la connaissance et la diffusion du droit des outre-mer.

Conformément à la résolution adoptée lors de la dernière Assemblée Générale, L’AJDOM vient d’annoncer la création de son prix de thèse.

Décerné tous les deux ans à partir de cette année, ce prix (dotation de 1500€ affectée à la publication de la thèse) récompensera une thèse de doctorat en droit (public, privé, histoire du droit) apportant une contribution significative au droit des outre-mer.

Le règlement et le dossier de candidature sont disponibles sur le site de l’Association (http://lajdom.fr/).

Merci de relayer cette information !

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Gilles ESPECEL, avocat associé du Cabinet OVEREED en charge du département droit public et institutionnel, est membre du Bureau de L’AJDOM.

Dans le cadre de la procédure de passation d’un marché public, l’un des soumissionnaires peut-il demander à l’acheteur public d’interdire à l’assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO) l’accès à son offre afin de prévenir le risque d’une atteinte au secret des affaires ? 

C’est à cette question que le Conseil d’Etat a répondu dans sa décision n° 456503 en date du 10 février 2022. 

Dans cette affaire, un Centre Hospitalier Universitaire (CHU) a conclu avec une société un contrat d’AMO notamment pour la passation des marchés d’assurance du groupement hospitalier. 

Dans le cadre d’une consultation lancée par le CHU pour l’exécution de prestations de services d’assurance, l’une des sociétés soumissionnaires a demandé par le biais du nouveau référé « secret des affaires » introduit à l’article R. 557-3 du Code de Justice Administrative par un décret n° 2019-1502 en date du 30 décembre de 2019 au Juge des référés de suspendre l’analyse des offres et d’enjoindre au CHU d’exclure l’AMO de la phase d’analyse des offres. 

La société justifie cette demande d’exclusion en invoquant le risque d’atteinte imminente au secret des affaires qui serait caractérisé par les relations étroites qu’entretient l’AMO avec une société concurrente. 

Le Juge des référés a fait droit à cette demande. 

Le Conseil d’Etat annule l’ordonnance du Juge des référés en précisant que dans l’appréciation du risque d’atteinte au secret des affaires, le Juge Administratif doit tenir compte des dispositions prévues dans le contrat d’AMO en matière de confidentialité. 

Ainsi, au cas présent, en excluant la prise en compte de l’existence d’une telle obligation, le Juge des référés a entaché sa décision d’une erreur de droit : 

« A ce titre, il n’a pas été contesté devant le juge du fond que la société ACAOP intervient pour le compte de la personne publique et que son dirigeant et ses personnels sont tenus, dans le cadre de l’exécution de ce marché, à une obligation professionnelle de confidentialité. 

Par suite, en jugeant qu’il n’y avait pas lieu de prendre en compte cette obligation de confidentialité dans l’appréciation du risque d’une atteinte imminente au secret des affaires susceptible d’être imputable au centre hospitalier, contre lequel la SHAM a engagé son action, à raison de l’intervention de la société ACAOP dans la procédure de passation du marché d’assurance auquel la requérante a candidaté, le juge des référés a commis une erreur de droit. »

Par ailleurs, le Conseil d’Etat juge que l’allégation selon laquelle l’AMO entretiendrait des relations étroites avec une société concurrente « ne suffit à caractériser un risque d’atteinte imminente au secret des affaires » dès lors que l’AMO est tenu à une obligation contractuelle de confidentialité dans le cadre de sa mission.

Enfin, il ajoute que le soumissionnaire qui constaterait un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence dispose d’une autre voie juridictionnelle, le référé précontractuel, pour relever une quelconque violation du secret commercial ou l’impartialité de l’acheteur public : 

« A cet égard, il appartiendra à la requérante, si elle s’y croit fondée, de faire valoir notamment devant le juge du référé précontractuel tout manquement qu’elle aura relevé aux règles de publicité et de concurrence, tenant, le cas échéant, en une violation par le pouvoir adjudicateur du secret commercial ou de l’impartialité à laquelle celui-ci est tenu. »

En matière de secret des affaires, le Juge Administratif semble ainsi écarter l’obligation pour l’acheteur public de mettre en œuvre une mesure de « prévention » des manquements susceptibles d’être commis lors de la passation des marchés publics lorsqu’une clause, notamment de confidentialité, prévue dans le contrat d’AMO, semble assurer la protection du secret des affaires.

Alors qu’il existe une jurisprudence abondante sur des situations de conflit d’intérêts créées par la participation de l’AMO à la procédure de passation d’un marché public, la présente décision ferme la porte du référé « secret des affaires » et oriente les opérateurs économiques vers le référé précontractuel. 

Le risque d’atteinte au secret des affaires lors de la passation d’un marché public est un sujet sensible que les opérateurs économiques doivent anticiper et maîtriser avec les procédures existantes tout en gardant à l’esprit la question centrale de la preuve. 

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Depuis le 1er janvier 2019, les Comités sociaux et économiques (CSE) doivent désigner, parmi leurs membres, un référent « en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes » et cela quelle que soit la taille de l’entreprise.

L’employeur peut, lui-aussi, désigner son propre référent « harcèlement », c’est d’ailleurs une obligation pour les entreprises de 250 salariés et plus.

Le département droit social du Cabinet Overeed vous propose un tour d’horizon des modalités de désignation et des missions dévolues à ces référents.

  • Dans toutes les entreprises dotées d’un CSE, un référent harcèlement désigné par le CSE, parmi ses membres

C’est l’article L. 2314-1 du code du travail, alinéa 4, tiré de la loi n°2018-771 du 5 septembre 2018, qui prévoit désormais qu’« un référent en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes est désigné par le comité social et économique parmi ses membres, sous la forme d’une résolution adoptée selon les modalités définies à l’article L. 2315-32, pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus du comité. »

Cette désignation aura lieu lors d’un vote du CSE, à la majorité des membres présents. Le référent est désigné parmi les membres du CSE et pour une durée déterminée : celle de leur mandat.

L’employeur ne prend pas part au vote.

Le code du travail ne fixe pas de moyens d’action particuliers ou de missions établies pour le référent harcèlement sexuel, qui ne dispose, par exemple, d’aucun crédit d’heures spécifique.

Il peut, en revanche, s’il est élu titulaire, librement utiliser le crédit d’heures qui lui est accordé pour l’exercice de son mandat, au profit de ses missions en matière de harcèlement.

Lors de sa désignation il pourra donc être utile de détailler ses missions de manière adaptée à l’entreprise, par exemple en précisant son rôle lors des enquêtes, son rôle en termes de prévention, de sensibilisation, d’écoute ou de recueil de signalements, ou encore de prévoir l’attribution d’une adresse e-mail ou d’une ligne téléphonique dédiées.

Le référent harcèlement sexuel du CSE bénéficie, par ailleurs, des moyens ordinaires des élus du CSE, notamment la liberté de circulation dans les locaux, le droit de prendre contact avec les salariés, y compris à leur poste de travail, le droit à une formation en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail, ou encore le droit d’alerte en matière de santé et sécurité ou de risque imminent.

Il est, en outre, « protégé », puisqu’il est nécessairement titulaire d’un mandat au CSE, ce qui le préserve, en toute logique, d’éventuelles mesures de rétorsion du fait de l’exercice de sa mission de référent. 

Notez que :

le textes ne vise que le harcèlement sexuel et les agissements sexistes. Il est cependant tout à fait possible et, à notre sens, utile, d’élargir le spectre d’intervention du référent au harcèlement moral.

  • Dans les entreprises de 250 salariés et plus, un référent désigné par l’employeur

L’article L 1153-5-1 du code du travail impose, « dans toute entreprise employant au moins deux cent cinquante salariés », la désignation par l’employeur d’un « référent chargé d’orienter, d’informer et d’accompagner les salariés en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes. »

Il ne se substitue pas au référent harcèlement du CSE, mais est un acteur supplémentaire de la prévention.

L’employeur est libre dans son choix et peut désigner tout salarié de l’entreprise (sous réserve de compétences).

La durée, le rôle et les missions du référent harcèlement sexuel désigné par l’employeur ne sont pas précisément déterminés par le code du travail, qui indique simplement qu’il est « chargé d’orienter, d’informer et d’accompagner les salariés ».

Il sera donc particulièrement utile de définir ses attributions et son spectre d’intervention lors de sa désignation et d’ajouter au seul rôle d’orientation, d’information et d’accompagnement, des missions d’enquête ou de formation, par exemple.

Il est vivement conseillé que le salarié référent harcèlement soit lui-même formé à ses missions.

Le référent harcèlement sexuel de l’employeur n’est pas considéré comme titulaire d’un mandat et ne bénéfice pas d’une protection spécifique, ni d’heures de délégation ou de moyens particuliers déterminés par le code.

De manière générale, le code du travail rappelle cependant qu’aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné de faits de harcèlement sexuel ou de harcèlement moral, ou pour les avoir relatés (articles L. 1152-2 et 1153-3 du code du travail).

Ces dispositions trouvent évidemment à s’appliquer aux référents harcèlement (de l’employeur ou du CSE) dans l’entreprise.

Notez que :

le texte ne vise que le harcèlement sexuel et les agissements sexistes. Il est cependant tout à fait possible et, à notre sens, utile, d’élargir le spectre d’intervention du référent au harcèlement moral ;

la désignation d’un référent pour l’employeur n’est obligatoire qu’au-delà de 250 salariés, mais rien n’interdit d’en désigner un en-deçà ce seuil d’effectif.  

  • Des référents dont l’identité et le rôle doivent être connus des salariés

Les salariés doivent évidemment être informés de l’existence et de l’identité des référents désignés dans l’entreprise.

Cette information se fait par tout moyen, dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l’embauche.

L’identité, mais aussi l’adresse et le numéro d’appel des référents doivent être à disposition des salariés.

  • De l’importance des acteurs de la prévention du harcèlement dans l’entreprise

Au-delà de leur caractère obligatoire, ces désignations jouent un rôle essentiel dans la prévention et dans le traitement des situations de harcèlement qui peuvent se présenter dans l’entreprise.

Ces désignations permettent en effet à l’entreprise de se doter d’acteurs « reconnus » et légitimes, qui pourront servir de pilier à l’élaboration et à la mise en œuvre de mesures de prévention et des procédures internes de traitement des situations de harcèlement (recueil des signalements, enquêtes, en orientation des salariés victimes, etc.).

Autant d’éléments qui, pour être efficaces, doivent être anticipés et déterminés avant la survenue d’éventuelles situations de harcèlement.

Rappelons qu’en matière de harcèlement, sexuel ou moral, comme pour tout autre sujet lié à la santé et la sécurité des salariés, l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité de résultat.

Il doit pouvoir justifier qu’il a tout mis en œuvre pour remplir ses obligations en termes de prévention et de traitement du risque.

Récemment encore, la Cour de cassation est venue rappeler que l’employeur est tenu d’une obligation de prévention des agissements de harcèlement.

Au titre de cette obligation un salarié peut obtenir l’indemnisation du préjudice qui résulte du non-respect de cette obligation lorsqu’un l’employeur n’a pris aucune mesure pour traiter son signalement et cela indépendamment, in fine, du caractère avéré ou non du harcèlement (Cass. 5 janvier 2022, n°20.14-927).

D’où l’importance de déterminer, en amont, un mode opératoire du traitement des situations de harcèlement (depuis le signalement jusqu’à la mise en œuvre de mesure pour mettre y fin), en intégrant, le cas échéant, les référents harcèlement.

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Le département droit social du Cabinet OVEREED répond à vos questions en droit du travail et de la protection sociale.

Pour toute information, merci de contacter le Secrétariat au 05.96.74.61.55

Depuis 2012, le Code du travail fait obligation à l’employeur de désigner « un ou plusieurs salariés compétents pour s’occuper des activités de protection et de prévention des risques professionnels de l’entreprise » (article L 4644-1 du code du travail).

Il s’agit pour l’employeur, responsable de la santé et de la sécurité au sein de son entreprise, de s’adjoindre l’expertise nécessaire pour remplir ses obligations légales.

A l’occasion d’une récente décision de la Cour de cassation du 19 janvier 2022 sur le sujet, le département droit social du Cabinet OVEREED propose un rappel de quelques points clés autour de l’obligation de sécurité de l’employeur et de la désignation du référent sécurité.

1- Rappel des obligations générales de l’employeur en matière de santé et sécurité

En matière de protection de la santé et de la sécurité des salariés, l’employeur est tenu à une « obligation de sécurité de résultat » dont il doit assurer l’effectivité en prenant « les mesures nécessaires » (article L 4121-1 du code du travail). 

Ces mesures comprennent :

  • des actions de prévention des risques professionnels ;
  • des actions d’information et de formation ;
  • la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

Cette obligation s’articule autour d’un principe général dit de « prévention » suivant un processus en neuf étapes, fixé par le Code du travail et qui consiste à :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

L’employeur engage sa responsabilité s’il n’a pas justifié avoir pris les mesures de prévention légalement prévues aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

2- Désignation d’un ou de plusieurs salariés ou recours à des compétences extérieures

La désignation du référent sécurité, rendue obligatoire par le code du travail, sans condition d’effectif, fait partie intégrante du processus de prévention des risques, en imposant à l’employeur qu’il s’entoure des personnes compétentes en la matière.   

L’employeur a alors le choix entre :

  • désigner un ou des référents sécurité en interne, parmi les salariés déjà présents dans l’entreprise (ou recruter spécialement un salarié pour leur confier ces missions) ;

Le ou les salariés en question doivent justifier des compétences, de formations et/ou d’expériences, dans le domaine de la sécurité et des conditions de travail. Ils bénéficient de moyens pour accomplir leur mission (accès aux locaux, déplacements sur différents lieux de travail, accès à la documentation en matière d’hygiène et sécurité, matériel de communication, etc.) et du temps nécessaire.

Ils bénéficient, à leur demande, d’une formation en matière de santé au travail.

  • ou, si la taille de l’entreprise ou la nature de ses activités ne permettent pas d’avoir ces compétences en interne, faire appel à un intervenant externe, en la personnes des Intervenants en prévention des risques professionnels (« IPRP ») appartenant au service de santé au travail interentreprises auquel il adhère, ou encore faire appel aux organismes de prévention des risques professionnels (CARSAT, OPPBTP, ANACT) ou bien encore à l’INRS (Institut national de recherche et de la sécurité pour la prévention des risques professionnels).

Quelle que soit l’option retenue, la désignation du référent sécurité, ou l’intervention des IPRP, est soumise à la consultation préalable du Comité social et économique.

3- Rôle et interventions du référent sécurité

Le rôle du référent sécurité est de s’occuper des activités de protection et de prévention des risques professionnels de l’entreprise.

Il peut s’agir par exemples de :

  • l’élaboration et la mise à jour du document unique d’évaluation des risques et du plan d’actions ;
  • l’accueil et la formation des nouveaux embauchés ;
  • l’animation de formations à destination des équipes ;
  • la coordination de la prévention avec les intervenants des entreprises extérieures ;
  • l’organisation de campagnes de sensibilisation (EPI, sécurité routière, risque chimique, etc.) ;
  • la réalisation d’analyses de risques, notamment en lien avec le CSE ;
  • le conseil et l’analyse en cas de projet (prévention intégrée à la conception) ;
  • la rédaction de consignes, procédures, etc. ;
  • le suivi « administratif » et juridique de la prévention ;
  • le suivi des actions de prévention mises en œuvre ;
  • la réalisation de visites de terrain ;
  • le suivi et l’analyse des accidents du travail et des maladies professionnelles (avec réalisation d’indicateurs et de tableaux de bords) ;
  • l’organisation et le suivi des vérifications périodiques obligatoires
  • le suivi des actions entreprises et la veille, notamment juridique, etc.

Au même titre que le médecin du travail (ou que le membre de l’équipe pluridisciplinaire du service de santé au travail désigné), le référence sécurité assiste, avec voix consultative, aux réunions du CSE sur les questions en matière de santé, sécurité et conditions de travail et, le cas échéant, aux réunions de la « CSSCT », Commission santé, sécurité et condition de travail du CSE (article L. 2314-3, I, 2°du Code du travail).

4- Eligibilité du « référent sécurité » au CSE

Cette présence avec voix consultative au CSE a amené les juridictions à se prononcer sur la question de son « éligibilité » au CSE, c’est-à-dire de savoir si le référent sécurité, lorsqu’il est salarié de l’entreprise, peut se porter candidat aux élections des représentants du personnel.

Il pourrait y avoir en effet une difficulté dès lors que, dans le cas où ce salarié serait élu au CSE, il cumulerait, lors des réunions portant sur des questions de santé, sécurité et conditions de travail, la casquette d’élu « votant » et celle de référent sécurité « consulté ». Or, le référent pourrait, selon son positionnement dans l’entreprise, avoir un parti pris favorable à l’employeur dans les projets ou questions soulevées.

Dans un arrêt du 19 janvier 2022, n°19-25.982, publié au Bulletin, la Cour de cassation est venue préciser qu’il n’y a pas d’interdiction de principe au cumul de ces deux « fonctions » :

« Dès lors qu’ils interviennent de façon ponctuelle lors des seules réunions visées à l’article L. 2314-3 du code du travail en matière de santé, de sécurité et des conditions de travail afin d’éclairer les membres du comité social et économique et disposent d’une voix seulement consultative, le responsable du service de sécurité et des conditions de travail, ainsi que l’agent chargé de la sécurité et des conditions de travail, ne représentent pas l’employeur devant les institutions représentatives du personnel. Il en résulte qu’ils sont éligibles au comité social et économique. »

Elle rappelle toutefois que ne peuvent exercer un mandat d’élu au CSE, les salariés qui :

  • soit disposent d’une délégation écrite particulière d’autorité leur permettant d’être assimilés au chef d’entreprise,
  • soit représentent effectivement l’employeur devant les institutions représentatives du personnel ou exercent au niveau de l’entreprise à l’égard des représentants du personnel les obligations relevant exclusivement du chef d’entreprise.

Sous cette réserve, le référent sécurité salarié peut donc être membre élu du CSE.

Aussi, il conviendra d’être vigilant au rôle ou aux missions confiées au référent sécurité dans l’entreprise, et plus spécialement aux éventuelles délégations de pouvoir dont il pourrait disposer et l’amènerait à être assimilé à l’employeur, avant sa désignation ou dans le cas d’une éventuelle candidature aux élections professionnelles.

Dans cette hypothèse, le cumul avec un mandat d’élu au CSE serait exclu.

La désignation d’un salarié référent en matière de santé et sécurité n’a pas, à elle seule, pour effet de transférer la responsabilité, notamment pénale, de l’employeur dans le domaine de la santé et sécurité du travail.

Seule une délégation de pouvoir régulière de l’employeur peut transférer une partie de cette responsabilité à un salarié nécessairement investi de l’autorité, de la compétence et des moyens nécessaires à l’exercice de sa mission.  

Etant précisé que l’Administration admet parfaitement que la personne désignée soit également titulaire d’une délégation de pouvoirs dans le domaine de la santé et de la sécurité.

Le code du travail prévoit enfin que les personnes désignées en tant que référent sécurité ne peuvent subir de discrimination en raison de leurs activités de prévention.

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Une holding peut être constituée sous l’une quelconque des différentes formes de sociétés. Néanmoins, certaines formes de sociétés sont plus souvent utilisées que d’autres. Les sociétés civiles holdings sont couramment employées car la forme sociale de la société civile présente plusieurs avantages. Au moment de la constitution de la société civile, il convient également de garder à l’esprit ses inconvénients.

1/ Les avantages de la société civile holding

1.1. Une grande souplesse de fonctionnement

L’organisation et le fonctionnement de la société civile bénéficient d’une grande souplesse :

  • Les statuts de société civile fixent librement le nombre de gérants. Le gérant peut être un associé ou un tiers. Il peut être une personne physique ou une personne morale. Les conditions de majorité pour la nomination du gérant sont librement prévues par les statuts. La durée du mandat du gérant est limitée ou non. Les statuts peuvent fixer les causes de révocation du gérant et la majorité pour la prononcer.
  • Les règles concernant les décisions collectives (modalités de consultation des associés, conditions de majorité) sont en pratique librement fixées dans les statuts. Par exemple, la majorité peut être la même pour toutes les décisions ou être différente selon la nature ou l’importance de la décision.
  • Les statuts de société civile peuvent stipuler des règles relatives à l’agrément pour les cessions de parts sociales différentes de celles prévues par la loi. A titre d’exemple, ils peuvent substituer la règle de la majorité à celle de l’unanimité, dispenser certaines cessions de parts sociales de l’agrément ou l’exiger pour d’autres (cf. le paragraphe 1.2. ci-dessous).
  • Tout associé d’une société civile peut se retirer totalement ou partiellement de la société civile.
  • La société civile peut être constituée avec un capital variable.
  • Les statuts de société civile peuvent fixer des règles pour la transmission par décès. Ainsi, ils peuvent préciser que les héritiers ne pourront devenir associés de la société civile que s’ils ont été agréés par les associés survivants.

1.2. La possibilité de limiter les pouvoirs du gérant

Une rédaction précise de l’objet social de la société civile permet de limiter les pouvoirs de disposition du gérant, étant entendu que le gérant n’engage la société civile à l’égard des tiers que par les actes entrant dans l’objet social.

En outre, les statuts peuvent indiquer que la réalisation d’opérations significatives sera subordonnée au respect de certaines conditions (à titre exemple, autorisation préalable des associés à une majorité qualifiée). Néanmoins, la portée des clauses statutaires est limitée aux relations du gérant avec les associés. Ces clauses sont inopposables à l’égard des tiers.

1.3. Le conservation du contrôle du capital social

Les règles applicables à la société civile permettent à ses associés de verrouiller le contrôle de son capital social.

Les parts sociales de la société civile ne peuvent être cédées à des tiers qu’avec l’agrément des associés.

Par ailleurs, l’agrément des associés est requis lorsqu’une cession de parts sociales intervient au profit d’un coassocié ou du conjoint, étant précisé que les statuts peuvent la dispenser de cet agrément.

Enfin, si les parts sociales sont librement cessibles entre ascendants et descendants, les statuts de la société civile peuvent prévoir que ces cessions de parts sociales sont soumises à l’agrément des associés.

1.4. L’option pour l’impôt sur les sociétés

Dans la majorité des cas, les sociétés civiles sont soumises au régime fiscal des sociétés de personnes. Ce régime se caractérise par l’imposition des bénéfices au nom personnel de chacun des associés pour la fraction correspondant à ses droits dans la société, et non pas au nom de la personne morale.

Les sociétés civiles holdings soumises au régime fiscal des sociétés de personnes peuvent opter pour l’impôt sur les sociétés.

Cette option pour l’impôt sur les sociétés permet de bénéficier de régimes fiscaux avantageux et notamment du régime des sociétés mères si les conditions de ce régime sont remplies.

2/ Les inconvénients de la société civile holding

2.1. Le nombre d’associés

Contrairement à une SAS ou à une SARL, la société civile doit avoir au moins deux associés.

2.2. L’obligation indéfinie des associés aux dettes sociales

A l’égard des tiers, les associés de société civile répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date de l’exigibilité ou au jour de la cessation des paiements. Ils sont donc tenus des dettes sociales au-delà de leur apport.

Cependant, cette obligation aux dettes sociales est conjointe. Le créancier doit ainsi agir contre chacun des associés et ne réclamer à chacun que sa part dans la dette, cette part étant proportionnelle à la participation de chacun des associés au capital social.

Par ailleurs, la portée de l’obligation indéfinie des associés aux dettes sociales est en pratique limitée quand la société a une activité réduite et ne fait que détenir ou gérer une ou plusieurs participations financières. Cela étant dit, si la société civile holding est dirigeante de sa filiale, elle peut, en cas de liquidation judiciaire de la filiale, être exposée à une action en comblement de passif si une faute de gestion lui est imputée. Dans ce cas, les sommes mises à la charge de la société civile holding seront supportées par les associés.

2.3. Les formalités de la cession de parts sociales

Toute cession de parts sociales de société civile doit être constatée par un acte.

De plus, pour être opposable à la société, la cession de parts sociales doit être signifiée à la société ou acceptée par la société dans un acte authentique. Mais alternativement les statuts peuvent prévoir le remplacement de ces formalités par un transfert sur les registres de la société.

Par ailleurs, la cession de parts sociales n’est opposable aux tiers qu’après le dépôt au greffe du tribunal de commerce d’un original, ce dépôt pouvant intervenir par voie électronique. Cependant, même si l’acte de cession n’a pas été déposé au greffe, la cession est opposable aux tiers dès lors que les statuts mis à jour constatant cette cession ont été publiés.

Enfin, la cession de parts sociales est soumise à la formalité de l’enregistrement et à un droit d’enregistrement qui s’élève à 3 % du montant du prix de cession, après application d’un abattement égal, pour chaque part sociale, au rapport entre 23.000 euros et le nombre total de parts sociales de la société civile. Lorsque l’actif de la société est composé pour plus de la moitié d’immeubles ou de droits immobiliers (société à prépondérance immobilière), le droit d’enregistrement est de 5 %, sans abattement.

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Date de mise à jour : 12 janvier 2022.

La transformation d’une société est l’opération destinée à changer sa forme juridique. Statistiquement, de nombreux associés créateurs d’entreprises ont fait le choix de transformer leur SARL en SAS.

Les avantages de la SAS sur la SARL sont notamment les suivants :

  • l’organisation et le fonctionnement de la SAS bénéficient d’une flexibilité plus importante et relèvent très largement des statuts ;
  • le gérant majoritaire de SARL est assujetti au régime de sécurité sociale des indépendants, alors que le président de SAS est assujetti au régime de sécurité sociale des salariés, quelle que soit l’importance de sa participation dans le capital social (néanmoins, l’affiliation au régime de sécurité sociale des indépendants peut présenter des avantages sur certains aspects) ;
  • la SARL émet des parts sociales et peut émettre des obligations, alors que la SAS émet des actions qui peuvent être ordinaires ou de préférence et qu’elle peut également émettre des obligations et une grande variété de valeurs mobilières donnant accès au capital (exemples : BSA, OBSA, OCA, ABSA, etc.) ;
  • les cessions de parts sociales de SARL doivent être constatées par un acte soumis au droit d’enregistrement qui s’élève à 3 % du montant du prix de cession, après application d’un abattement, alors que les cessions d’actions de SAS sont soumises au droit d’enregistrement de 0,1 % du montant du prix de cession.

Comment transformer une SARL en SAS ?

1/ Intervention préalable d’un commissaire aux comptes ou d’un commissaire à la transformation

1.1. Pour les SARL ayant un commissaire aux comptes

Si la SARL a un commissaire aux comptes, le commissaire aux comptes doit établir un rapport sur la situation de la SARL dans lequel il s’assure notamment que la continuité de l’exploitation n’est pas compromise et dans lequel il retient les critères significatifs caractérisant la situation financière et l’état de trésorerie de la SARL.

1.2. Pour les SARL n’ayant pas de commissaire aux comptes

Si la SARL n’a pas de commissaire aux comptes, les associés de la SARL doivent désigner un commissaire à la transformation, lequel doit être choisi parmi les commissaires aux comptes ou parmi les experts inscrits sur l’une des listes établies par les cours et les tribunaux.

Le commissaire à la transformation doit établir un rapport dans lequel il apprécie la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers pouvant exister au profit d’associés ou de tiers.

Le rapport du commissaire à la transformation doit également attester que le montant des capitaux propres de la SARL est au moins égal à celui de son capital social.

Le rapport du commissaire à la transformation doit être tenu à la disposition des associés au siège de la SARL et déposé au greffe du tribunal de commerce huit jours au moins avant la date de l’assemblée générale de la SARL appelée à statuer sur la transformation en SAS.

Enfin, le commissaire à la transformation peut aussi être chargé de l’établissement du rapport sur la situation de la SARL. Dans ce cas, il n’est rédigé qu’un seul rapport.

2/ Décision unanime des associés

Les associés doivent se prononcer sur la transformation de la SARL en SAS. La décision de transformation doit être prise à l’unanimité des associés, soit la totalité des associés, et non l’unanimité des associés présents ou représentés à l’assemblée générale appelée à statuer sur la transformation.

Ils doivent également statuer sur le rapport du commissaire à la transformation et approuver l’évaluation des biens composant l’actif social et les avantages particuliers pouvant exister au profit d’associés ou de tiers.

La transformation une fois approuvée, les associés doivent adopter les nouveaux statuts de SAS.

Par ailleurs, si les statuts de la SAS attribuent aux associés le pouvoir de nommer les dirigeants de la SAS, les associés doivent procéder à la nomination des nouveaux dirigeants dont le président.

Enfin, si la société a un commissaire aux comptes, les associés doivent décider s’ils maintiennent le commissaire aux comptes dans ses fonctions. Si la société n’a pas de commissaire aux comptes et si elle a l’obligation d’en désigner un, les associés doivent nommer un commissaire aux comptes.

3/ Publicité de la transformation

La décision de transformation donne lieu à des formalités de publicité. Elle est opposable aux tiers à compter de l’achèvement de ces formalités de publicité.

Ces formalités sont les suivantes :

  • insertion dans un support d’annonces légales du lieu du siège social ;
  • dépôt du dossier de transformation au greffe du tribunal de commerce ;
  • insertion au Bodacc, cette insertion étant publiée à la diligence du greffier du tribunal de commerce.

Enfin, une déclaration modificative des bénéficiaires effectifs de la société devra être déposée au greffe du tribunal de commerce.

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Date de mise à jour : 11 janvier 2022.