Depuis quelques années, un grand nombre d’investisseurs étrangers, parmi lesquels les français figurent en première place, s’intéressent à l’immobilier(1).

Avec un prix moyen au mètre carré d’environ 2300 euros au m² (le prix moyen variant entre 1.600 euros à 5.500 euros), Lisbonne constitue une place attractive pour les investissements.

Avant d’investir, vous devez prendre en compte, notamment, ce qui suit.

1. L’exploitation d’un bien immobilier par une personne physique

Les revenus locatifs provenant d’un investissement immobilier, perçus par une personne physique, sont assujettis à l’impôt sur les revenus.

Aux choix du contribuable, ces revenus locatifs peuvent donner lieu à (i) une perception au titre des revenus dits de « catégorie F » ou (ii) des revenus dits de « catégorie B ».

Les revenus dits de « catégorie F » sont les revenus locatifs à proprement parler. Ils sont sujet à un impôt de 28% sur un revenu fiscal de référence correspondant à 95% des sommes perçues après déduction des « dépenses déductibles ».

Les « dépenses déductibles » sont les frais engagés étant exclus les charges financières, les amortissements et les dépenses en mobilier et appareils électroménager.

Les revenus dits de « catégorie B » sont les revenus provenant d’une activité professionnelle indépendante. L’option peut être faite auprès des services fiscaux lors de la déclaration d’activité ou en cours d’activité.

Au titre de cette catégorie, le contribuable pourra déduire (lorsqu’il a opté pour le régime de comptabilité organisée), en sus des dépenses normales d’exploitation (de la catégorie F) les charges financières, l’amortissement du bien immobilier, les dépenses en mobilier et électroménager, les charges sociales et les charges en personnel.

Une telle option emporte, ce n’est pas anodin, la soumission des revenus (intégrés à l’ensemble des revenus du foyer fiscal) ainsi perçus aux taux de l’impôt sur le revenu allant de 14,5% à 48% selon les tranches de revenus considérées (14,5% jusqu’à 7091 et 48% pour les revenus supérieurs à 80 .640 euros).

Attention, à ces taux peut s’ajouter une taxe de solidarité de 5% applicable aux revenus dépassant les 250.000 euros.

L’option doit donc être faite en fonction des revenus locatifs escomptés et des charges puisque des charges importantes peuvent justifier l’option pour la catégorie B.

En ce qui concerne la TVA, l’activité locative n’est, en principe, pas assujettie à la TVA (IVA) sauf à ce que le contribuable opte pour cet assujetissement (sauf location saisonnière soumise à TVA à un taux réduit).

2. L’exploitation d’un bien immobilier par une personne morale

L’activité de location immobilière peut être organisée en société étant généralement une « sociedades por quotas » (équivalent à la SARL – le Portugal ne connaissant pas le régime de la SCI comme en France).

Le Portugal a opté pour un régime fiscal incitatif puisque l’impôt sur les sociétés est de 21% applicable sur le résultat fiscal correspondant aux revenus locatifs déduction faites des dépenses et charges dans les mêmes termes que pour les revenus de catégorie B (dépenses d’exploitation, amortissement, charges sociales, charges financières, charges de personnel etc.) ; étant précisé que les PME sont soumises à un régime favorable (les premiers 15.000 euros de résultats sont imposés à un taux de 17% puis 21% pour le montant résiduel).

Lorsque le résultat fiscal dépasse 1.500.000 euros :

– un taux complémentaire de 3% s’applique si le résultat est compris entre 1.500.000 et 7.500.000 euros ;

– un taux complémentaire de 5% s’applique si le résultat est compris entre 7.500.000 euros et 35.000.000 ; et

– un taux complémentaire de 7% s’applique lorsque le résultat fiscal est supérieur à 35.000.000 d’euros.

La perception de dividendes donnera lieu à une retenue à la source de 28%.

3. La taxe foncière

L’équivalent de la taxe foncière (I.M.I) est de 0,3 à 0,45% du montant du bien tel que fixé par l’administration fiscale. Cette taxe est due par tout propriétaire du bien déclaré comme tel au 31 décembre de l’année d’imposition. Il existe toutefois un certain nombre d’exemptions et de réductions en fonction de la nature du bien.

4. Les mesures fiscales incitatives

Le Portugal s’est doté d’une législation visant à inciter l’investissement immobilier aux fins de réhabilitation.

Pour exemples :

– exemption d’IMI pour les immeubles situés en zone de réhabilitation urbaine pendant

une période de 5 ans ;

– déduction à la source jusqu’à 30% de dépenses supportés par le propriétaire en relation

avec les opérations de réhabilitation dans une limite de 500 euros ;

– les revenus locatifs obtenus par les contribuables résidents portugais sont imposés au taux réduit de 5% quand ils sont entièrement liés à la location d’immeubles situés dans une zone de réhabilitation urbaine.

À ces avantages tirés des revenus locatifs vient s’ajouter, rappelons-le, le statut de résident non habituel (RNH) qui permet à tout ressortissant de l’union européenne qui, sans avoir résider au Portugal au cours des 5 dernières années, s’y installe pour y exercer une activité de haute valeur ajoutée (la liste de ces activités a été strictement encadrée par le législateur), de bénéficier, pour les revenus provenant de cette activité, d’un taux de 20% pour l’impôt sur les revenus et d’une exonération des revenus perçus à l’étranger (sous certaines conditions) pendant une durée de 10 ans à compter de l’obtention du statut.

Pour plus d’informations, n’hésitez pas à contacter Me Sophie Salgueiro Freire responsable de notre bureau de Lisbonne.

(1) « Immobilier. Les français premiers investisseurs au Portugal » : https://www.courrierinternational.com/article/immobilierles-francais-premiers-investisseurs-au-portugal : selon cette étude, en 2017 alors que 20% des achats immobiliers au Portugal ont concerné des étrangers, 29% étaient français

Les sociétés immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés doivent déclarer, avant le 1er avril 2018, leurs bénéficiaires effectifs, sous peines de sanction pénales. 

QUELLES SONT LES SOCIETES CONCERNÉES ? 

> Les sociétés et groupements d’intérêt économique ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale ; 

> Les sociétés soumises à immatriculation du Registre du Commerce et des Sociétés, qu’elles soient civiles ou commerciales, « familiales » ou non ; 

> Les sociétés étrangères ayant ouvert un établissement en France ; 

> Les sociétés cotées ne sont pas concernées. 

QUI SONT LES BÉNÉFICIAIRES EFFECTIFS ? 

> La ou les personnes physiques qui détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société ; 

> La ou les personnes physiques qui exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés. 

COMMENT DECLARER LES BENEFICIAIRES EFFECTIFS ? 

> Par le dépôt, au Greffe du Tribunal mixte de commerce, d’un document contenant les informations visées à l’article R. 561-56 du Code monétaire et financier ; 

> Tout fait ou acte rendant nécessaire la rectification ou le complément de ces informations doit faire l’objet d’une nouvelle déclaration dans un délai de 30 jours. 

QUELLE SANCTION EN CAS D’ABSENCE DE DÉCLARATION OU DE DÉCLARATION INEXACTE ? 

>Pour le représentant légal : 

• 6 mois d’emprisonnement ; 

• 7.500 euros d’amende ; 

• Peines complémentaires d’interdiction de gérer ou de privation partielle des droits civils et civiques. 

>Pour la personne morale : 

• 37.500 euros d’amende ; 

• Dissolution, fermeture de l’établissement, exclusion des marchés publics etc. 

Pour toute demande d’assistance ou d’information, merci de contacter : 

Sébastien de THORE, avocat associé : s.dethore@overeed.com 

Bertrand VERMERSCH, avocat : b.vermersch@overeed.com 

Les intempéries peuvent être une excuse valable pour ne pas venir travailler. Si le salarié démontre qu’il est dans l’impossibilité de venir travailler pour cause de neige, il ne pourra être sanctionné. 

Cependant, l’employeur n’est pas tenu de rémunéré le salarié absent, sauf si la convention collective le prévoit, puisqu’il n’exécute pas sa prestation de travail. 

Les intempéries peuvent être une excuse valable pour ne pas venir travailler 

Le salarié placé dans l’impossibilité de se rendre au travail ou d’arriver à l’heure en raison d’une intempérie (en raison de neige, mais également d’inondations, etc.) ou un cas de force majeure (en cas de grève par exemple) ne peut être sanctionné par l’employeur. 

Les intempéries peuvent être une excuse valable pour ne pas venir travailler, à condition néanmoins que le salarié prévienne son employeur sans délai et qu’il se ménager la preuve de son impossibilité de venir au travail. 

Dans ces conditions, un salarié qui ne peut venir travailler en raison de la neige, ne pourra pas être sanctionné. 

Signalons que certains salariés, tels que les VRP ou les salariés travaillant à l’extérieur, pourront invoquer le droit de retrait de l’article L. 4331-1 du code du travail, qui prévoit que le travailleur peut se retirer de son travail, s’il est exposé à un danger grave et imminent. 

Le principe de non-rémunération en cas d’absence du salarié 

Le salaire étant la contrepartie de la prestation de travail, l’employeur n’a aucune obligation de rémunérer le temps d’absence du salarié, sauf convention ou accord collectif plus favorable. 

Par conséquent, l’employeur peut, en cas d’absence et sauf disposition légale ou conventionnelle contraire, opérer une retenue sur salaire. 

Cette retenue sur salaire doit être proportionnelle à la durée de l’absence. 

Alternatives possibles permettant d’éviter une retenue sur salaire 

Le code du travail prévoit plusieurs dispositifs permettant d’éviter une retenue sur salaire : 

le télétravail (article L.1222-11 du code du travail) ; 

décompter l’absence sur les congés payés du salarié (mais uniquement avec l’accord du salarié) ; 

récupérer les heures d’absence perdues (article L. 3121-50 du code du travail). 

Attention, concernant la récupération des heures perdues, l’inspecteur du travail doit immédiatement être prévenu de l’interruption collective de travail et préalablement informé des modalités de récupération (article R. 3121-33 du code du travail). En l’absence d’accord collectif sur les modalités de récupération, les heures d’absence ne peuvent être récupérées que dans les 12 mois suivants leur perte (article R. 3121-34 du code du travail) et ne peuvent augmenter la durée du travail de l’établissement ou de la partie d’établissement de plus d’une heure par jour, ni de plus de huit heures par semaine (article R. 3121-35 du code du travail). 

L’employeur peut bénéficier du chômage partiel, dans les 30 jours qui suivent l’intempérie 

L’employeur peut placer ses salariés en activité partielle, après accord administratif, s’ils subissent une perte de rémunération en raison de la fermeture de l’établissement (article L. 5122-1 du code du travail), en raison notamment d’intempéries (article R. 5122-1 du code du travail) ou aux entreprises situées dans les communes touchées par une catastrophe naturelle. 

Les représentants du personnel doivent être consultés sur le projet de demande de mise en chômage partiel. En l’absence de représentants, l’employeur doit informer directement les salariés du projet. 

Les démarches se font par voie dématérialisée uniquement, à l’adresse suivante : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr 

Attention, pour être recevable, la demande doit être adressée dans les 30 jours qui suivent l’intempérie (article R. 5122-3 du code du travail). 

Le cabinet OVEREED reste à votre disposition pour toute information complémentaire. 

L’ordonnance « réseau » (n° 2018-3 du 3 janvier 2018) enfin publiée ne bouleverse pas la matière. Premiers commentaires sur une réforme qui doit encore être complétée par des décrets et arrêtés ARS pour être applicable.

> Sur le fond, la notion jurisprudentielle de quartier est sanctuarisée (unité géographique est déterminée par des limites naturelles ou communales ou par des infrastructures de transport), sans réelle nouveauté par rapport à la jurisprudence et la circulaire de 2015.

La notion de « réponse optimale » devient la « desserte optimale », encadrée par des critères textuels : accès, accessibilité, population résidant dans le quartier non desservie ou connaissant une évolution démographique avérée ou prévisible.

> Les principaux cas de figure :

• en contexte « normal » (urbain/périurbain) : peu de nouveautés de fond pour les transferts et regroupements hors du quartier d’origine, les notions de quartier et de population résidente restant cardinales avec un contrôle encore plus strict sur la satisfaction des besoins de ladite population ; les transferts intra-quartier ou au sein d’une comme ne comptant pas d’autre officine, ainsi que les regroupements intra-quartier, sont facilités (les seuls critères sont l’accès et l’accessibilité du local) ;

• en territoire en sous-densité officinale (dont les critères seront fixés par décret – probablement en s’inspirant de l’APL – et qui devront être délimités par les ARS) : il pourra être dérogé au critère de la population résidente pour un transfert ou regroupement-transfert auprès d’un centre commercial, d’une maison de santé ou d’un centre de santé ;

• les créations par voie de transfert : quota démographique de 2.500 habitants (dernier recensement authentifié) pour la première officine, puis tranches de 4.500 habitants ;

• les regroupements d’officines situées en zone « densément » pourvue (dépassement des quotas qui précèdent) sont encouragés, principalement sous forme de regroupement-transfert vers un territoire en sous-densité ;

• les pharmacies d’aéroport : possibilité d’ouvrir une pharmacie si le nombre annuel de passagers atteint 3.000.000, puis tranches de 20.000.000 de passagers.

> Règles de priorité : les demandes de regroupement sont prioritaires sur les demandes de transfert, elles-mêmes prioritaires sur les demandes de création.

> Quelques nouveautés temporelles. L’ordonnance supprime opportunément le délai de 5 ans devant à ce jour séparer les opérations de cession, transfert et/ou regroupement.

Elle prévoit que les autorisations (création/transfert/regroupement) prennent effet à retardement (3 mois) et que les opérations doivent être réalisées dans un délai de 2 ans au lieu d’1 an actuellement, afin de purger les fréquents contentieux avant la réalisation effective des opérations. Le pharmacien aura donc intérêt à attendre la purge des délais de recours (au total 4 mois à compter de la publication de l’arrêté), voire même le cas échéant l’aboutissement de l’instance devant le Tribunal Administratif, pour engager les frais et travaux d’installation.

Enfin, l’ordonnance consacre la pratique de cession d’officine en cours de procédure collective, une telle cession pouvant se combiner avec un transfert.

> L’entrée en vigueur de l’ordonnance est différée dans l’attente de la publication de décrets d’application et au plus tard au 31/07/2018.

D’ici-là, les ARS instruiront les dossiers reçus complets conformément à la réglementation actuelle. A noter que les ARS doivent attendre la publication des décrets pour déterminer les territoires en sous-densité officinale, ce qui reporte encore l’effectivité de l’ordonnance. Eu égard aux enjeux (critères allégés) liés à la délimitation des territoires en question, quelques contentieux sur les arrêtés ARS ne sont d’ailleurs pas à exclure, notamment si les décrets d’application ne sont pas eux-mêmes d’une précision suffisante.

> Patienter (encore) un peu pour déposer un dossier de transfert ou regroupement-transfert ? Il est opportun d’attendre l’entrée en vigueur de la réforme pour déposer un dossier de transfert ou regroupement-transfert vers une zone sérieusement susceptible d’être qualifiée de territoire en sous-densité, afin de profiter du (futur) régime dérogatoire.

Hors de ces territoires, pour les transferts et regroupements-transferts inter-quartiers, il n’y a pas d’intérêt particulier à attendre l’applicabilité de la réforme.

Enfin, les pharmaciens ayant créé, acquis, transféré ou opéré un regroupement il y a moins de 5 ans et intéressés par une relocalisation (avec ou sans nouveau regroupement) ont tout intérêt à se tenir prêts pour déposer un dossier dès la publication des décrets d’application et au plus tard le 1^eraoût 2018.

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Me ESPECELest votre contact pour toute information juridique dans le domaine de la pharmacie d’officine (création, transfert, regroupement, exploitation et contentieux ordinal/disciplinaire/TA).

Les 15 et 16 décembre 2017, l’équipe d’OVEREED était présente à Viana do Castelo (PORTUGAL) pour participer à la 2ème rencontre des investisseurs de la Diaspora portugaise.

Cet évènement annuel a pour objectif de réunir les entrepreneurs/investisseurs portugais qui ont créé et développé une activité commerciale, industrielle, financière ou, de quelque nature que ce soit, hors des frontières du territoire portugais ainsi que les lusodescendants de plus en plus nombreux.

Cet évènement organisé par le Secrétariat d’Etat des Communautés Portugaises, le Cabinet d’appui aux investisseurs de la diaspora et l’Assemblée municipale de Viana do Castelo a réuni plus de 500 participants parmi lesquels des membres du gouvernement, des entrepreneurs et investisseurs portugais vivant dans d’autres pays européens mais aussi en Afrique, aux USA, au Brésil, en Australie et en Asie et diverses chambres de commerce et d’industrie situées sur le territoire européen ou à l’étranger.

Fort du constat de l’importance des investisseurs portugais de l’étranger pour le tissu économique national, cet évènement est désormais un outil pour les entrepreneurs et investisseurs qui en plus de promouvoir leur réseau peuvent bénéficier d’informations utiles pour le développement de leurs activités au PORTUGAL.

Les chiffres annoncés au cours de cet évènement sont à la hauteur de l’intérêt grandissant des investisseurs étrangers et portugais pour le PORTUGAL.

Pour exemple, au cours de l’année 2016, 50 milliards d’euros ont été injectés au PORTUGAL par des entrepreneurs étrangers et portugais représentant une croissance de 11% au regard des chiffres de l’année précédente.

Le PORTUGAL offre désormais une infrastructure et un cadre permettant d’attirer des entrepreneurs et investisseurs aux horizons et spécialités divers et fait le pari des activités à plus forte valeur ajoutée telles que les nouvelles technologies, les énergies renouvelables et les services.

L’exemple du tourisme est particulièrement significatif puisque le secteur a connu une augmentation de 20% depuis le début de l’année 2017.

Par ailleurs, les secteurs aéronautiques et automobiles se développent avec des acteurs français majeurs tels que Mecachrome (avec plus de 40 millions d’euros d’investissement au PORTUGAL), Lauak (avec plus de 25 millions d’euros d’investissement) et Vidal pour ne citer que ces derniers.

Le PORTUGAL affiche sa volonté de jouer un rôle économique de premier rang au sein de l’Europe au cours de prochaines années et s’en donne les moyens grâce à un certain nombre d’instruments d’accompagnement ou de soutien des investissements, notamment, étrangers avec des programmes tels que PORTUGAL 2020 ou COMPETE 2020.

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C’est un nouveau tournant pour l’économie portugaise représentant, sans aucun doute, une opportunité pour les acteurs du marché.

Maître Sophie Salgueiro Freire est votre contact pour toute accompagnement dans vos projets de développement de vos activités au PORTUGAL.

Le contrat de travail à durée déterminée, dit « contrato de trabalho a termo » est strictement encadré par le Code du travail portugais.

Ce contrat, empreint d’un formalisme certain, encourra, en cas de non-respect des dispositions légales, la neutralisation de la clause stipulant le terme ou, sa requalification en contrat de travail à durée indéterminée.

Eu égard à la gravité des sanctions il est important de connaître le cadre légal de cette modalité contractuelle.

1. un contrat formel…

• un formalisme initial …

L’article 141 du Code du travail précise les modalités de conclusion du contrat de travail à terme qui doit être écrit et contenir un certain nombre d’informations considérées, pour certaines, comme obligatoires.

En effet, aux termes de l’article 147, 1° du Code du travail certaines mention comme l’identification des parties, leur signature, la précision simultanée de la date de signature du contrat et du début de l’activité, sont prescrites sous peine de neutralisation de la clause stipulant le terme du contrat.

Dans ce contexte, la rédaction du contrat est essentielle pour éviter toute difficultés.

• … qui se retrouve pendant toute la relation contractuelle

Pour le législateur portugais, l’écrit est une exigence essentielle visant à préserver les droits des travailleurs.

Dans ce contexte, le renouvellement du contrat doit se faire dans les mêmes termes que la signature du contrat initiale (article 149 alinéa du Code du travail).

La question de l’écrit s’est posée au sujet du renouvellement du contrat de travail en ces termes : l’article 149, 2° du Code du travail prévoyant le renouvellement automatique du contrat de travail à défaut de mention inverse (article 149, 1° du Code du travail), qu’en est-il de la clause de non-renouvellement contenue dans le contrat ?

Après avoir d’abord rejetée cette clause, la jurisprudence a fini par se rallier à la doctrine en considérant que la clause de non-renouvellement contenue dans le contrat de travail est suffisante pour que le contrat prenne fin dès le terme.

A défaut et en l’absence d’un courrier de l’employeur informant de la fin du contrat, dans les termes de l’article 149, 2° du Code du travail, le contrat de travail sera automatiquement reconduit pour une période identique.

Il est donc essentiel de faire figurer une telle clause au contrat, étant précisé que les parties pourront, avant l’arrivée du terme, renoncer au bénéfice de cette clause dans les termes du Code du travail.

2. … stipulant un « Terme »

Aux termes du Code du travail portugais, le contrat de travail peut être conclu (i) à terme certain   (situation dans laquelle l’employeur connait la date précise de fin du contrat) ou (ii) à terme incertain (situation dans laquelle bien que la durée soit déterminée celle-ci n’est pas précise).

Ce choix aura une incidence, notamment, sur la durée totale du contrat, le renouvellement et la caducité.

3. L’encadrement du recours au contrat dit « à terme »

C’est l’article 140 du Code du travail qui précise les situations dans lesquelles l’employeur peut conclure un contrat à durée déterminée.

Ainsi, le législateur portugais a prévu le recours à cette modalité contractuelle (i) lorsqu’il est nécessaire de suppléer à un besoin temporaire de l’entreprise (l’article dresse une liste non exhaustive de situations dans lesquelles le contrat de travail à durée déterminée est justifié), (ii) lorsqu’il s’agit d’une entreprise nouvelle ou que l’activité envisagée est nouvelle, (iii) pour faciliter le recours à ces chômeurs de longue durée ou à des personnes à la recherche de leur premier emploi,  étant précisé qu’est à la recherche d’un premier emploi toute personne qui n’a jamais été employée par contrat à durée indéterminée.

Cette justification est strictement contrôlée par le juge étant nécessaire que le contrat soit rédigé de manière suffisamment claire pour éviter tout risque de sanctions.

Seuls les besoins nécessaires de l’entreprise justifient le recours à un contrat de travail à terme incertain, le recours à cette modalité pour l’embauche de salariés en situation précaire (chômeur de longue durée ou premier emploi) ou pour les nouvelles activités et/ou entreprise est contraire aux dispositions légales.

4. Un contrat limité dans le temps

• Un renouvellement encadré …

Aux termes de l’article 149, 2° du Code du travail et, comme précisé ci-dessus, l’absence de clause contraire entraine le renouvellement automatique du contrat pour une période identique.

Le contrat à « terme » peut être renouvelé trois (3) fois (article 148 du Code du travail) à condition que la totalité de la période ne dépasse pas :

• 18 mois quand il s’agit d’un travailleur à la recherche d’un premier emploi,
• 2 ans pour les travailleurs en situation de chômage de longue durée,
• 3 ans pour les autres cas,
• 6 ans pour le contrat de travail « à terme » incertain.

Enfin, la succession de contrat pour un même poste est subordonnée au respect d’un intervalle correspondant à 1/3 de la durée du contrat et, peut être justifiée par (i) une nouvelle absence du salarié occupant le poste, (ii) nouvelle augmentation de l’activité, (iii) en cas d’activité occasionnelle ou, enfin, (iv) lorsque le contrat initial a été conclu en faveur d’un travailleur à la recherche de son premier emploi.

• … et une fin de contrat compensée

La compensation financière n’est due au salarié que lorsque la fin du contrat est imputable à l’employeur (article 366, 6° du Code du travail).

Toutefois, la jurisprudence considère que la clause de non-renouvellement insérée dans le contrat ne constitue pas une cause imputable à l’employeur et, par conséquent, ne donne pas lieu à compensation.

Ainsi, la compensation n’est due que dans les hypothèses où l’employeur a formellement informé son employé de la survenance du terme du contrat dans les termes de l’article 344, 1° du Code du travail.

5. la sanction du non-respect des dispositions légales : neutralisation de la clause de stipulation du terme ou requalification en contrat de travail à durée indéterminée

Bien que la sanction soit différente selon que le contrat de travail « à terme » ait été conclu (i) en méconnaissance des règles relatives à la forme écrite, les justifications ou les successions ou, (ii) que l’employeur n’ait pas respecté les règles relatives au renouvellement ou à la durée (« hypothèses 2 »), ses conséquences sont les mêmes.

En effet, alors que dans les premières hypothèses la neutralisation du terme est encourue dans les secondes c’est la requalification du contrat qui sanctionne la violation des dispositions légales. Toutefois, tant la neutralisation de la clause que la requalification du contrat conduisent à l’application rétroactive, en faveur de l’employé, de toutes les dispositions du code du travail relatives aux travailleurs en contrat à durée indéterminée.

Toute l’équipe d’Overeed reste à notre disposition pour vous accompagner dans ma rédaction et la conclusion de vos contrats.

« Le hasard défait bien les choses » : le 16 novembre, au moment où Emmanuel Macron annonçait sa candidature à l’élection présidentielle, entrait en vigueur la loi n° 2016-1524 du 14 novembre 2016 dont l’article 11ter revient sur une mesure de simplification introduite à peine un an auparavant par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 dite « loi Macron » et consistant à dispenser l’acquéreur d’un fonds de commerce de publier la cession, outre au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC), dans un journal d’annonces légales.

Pour mémoire, l’article L. 141-12 du Code de commerce a longtemps imposé que la cession d’un fonds de commerce fasse l’objet d’une double publicité : dans un journal d’annonces légales d’une part, et au BODACC d’autre part.

L’inobservation de ces règles de publicité, dont l’unique objet est de prémunir les créanciers du cédant contre l’appauvrissement de ce dernier en les informant de l’indisponibilité temporaire du prix de cession, leur permettant de faire opposition au paiement voire de surenchérir, est lourdement sanctionnée.

En effet, si la vente passée en méconnaissance de ces dispositions n’en demeure pas moins valable, l’article L. 141-17 du Code de commerce prévoit l’absence d’effet libératoire du paiement réalisé par le cessionnaires entre les mains du cédant, les créanciers du vendeur conservant indéfiniment le droit de faire opposition au premier paiement et de surenchérir, exposant ainsi le cessionnaire à un risque d’éviction permanent.

Sans revenir sur le principe-même de cette publicité, l’Assemblée Nationale avait décidé, en première lecture de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, de supprimer l’obligation de publication dans un journal d’annonces légales, dans le souci de faciliter et de réduire les coûts des démarches administratives consécutives à la cession de fonds de commerce.

Cette suppression, créatrice d’une économie pour l’acquéreur du fonds de commerce, faisait suite au constat de l’inadéquation de la publication de la cession dans un journal d’annonces légales dont l’accès est rarement gratuit et la diffusion trop localisée.

Prenant acte de ce que la publication au BODACC permettait à elle seule d’assurer une réelle information des tiers, et en particulier des créanciers du cédant, compte tenu de sa diffusion nationale, et, depuis juillet 2015, de son accès entièrement gratuit et dématérialisé, le législateur avait donc opportunément supprimé l’exigence d’une double publication pour ne laisser subsister que celle au BODACC.

De manière parfaitement incohérente, ce même législateur vient de rétablir à l’identique des dispositions abrogées il y a seulement quelques mois, et ce par le biais d’une loi dont on peut sérieusement douter que son objet « visant à renforcer la liberté, l’indépendance et le pluralisme des médias » justifiât l’introduction d’un tel amendement, à propos duquel le Conseil constitutionnel ne s’est pourtant pas saisi d’office, ainsi qu’il a pu le faire avec d’autres « cavaliers législatifs ».

S’il apparaît légitime de garantir des ressources pour les entreprises de presse, l’on peut sérieusement s’interroger sur ce choix qui, en plus de remettre en cause la cohérence de l’action législative, rétablit un système obsolète et, en outre, largement critiquable en termes de sécurité juridique.

En effet, la rigueur de la sanction attachée à l’inobservation des règles de publicité incitera les opérateurs et leur conseil à redoubler de vigilance devant la modification, à seulement quelques mois d’intervalle, d’une disposition pourtant opportune, débattue et largement relayée, et ce d’autant plus que ce retour au statu quo antese trouve noyé dans un flot de dispositions traitant de sujets parfaitement différents.

Enfin, s’il est fort à parier que le rétablissement de l’obligation de double publicité ne s’applique qu’aux cessions conclues à compter du 16 septembre 2016, l’on ne saurait que conseiller, s’agissant des opérations conclues antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi mais pour lesquelles le délai de quinze jours imparti pour la publication de la vente ne serait pas expiré, de procéder, dans le doute, à l’insertion d’un avis dans un journal d’annonces légales, à moins que le législateur ne décide, dans l’intervalle, de changer une nouvelle fois de position.

Selon l’arrêté publié au Journal officiel, l’état de catastrophe naturelle est reconnu pour des dommages causés par l’ouragan Maria les 18 et 19 septembre 2017 par les inondations et coulées de boue, les inondations par choc mécanique des vagues et les vents cycloniques.

Il concerne au total l’ensemble des communes de Guadeloupe, une vingtaine de communes La Martinique, ainsi que les collectivités de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin.

Quelles conséquences sur la rémunération des salariés ?

• LE PRINCIPE DE NON–REMUNERATION EN CAS D’ABSENCE 

En principe, le salaire étant la contrepartie de la prestation de travail, l’employeur peut, en cas d’absence et sauf disposition légale ou conventionnelle contraire, opérer une retenue sur salaire.

Cette retenue sur salaire doit être proportionnelle à la durée de l’absence.

Le salarié placé dans l’impossibilité de se rendre au travail ou d’arriver à l’heure en raison d’une intempérie (en raison d’inondations, par exemple) ou un cas de force majeure (en cas de grève par exemple) ne peut être sanctionné par l’employeur.

L’employeur n’a alors aucune obligation de rémunérer le temps d’absence du salarié, sauf convention ou accord collectif plus favorable.

• DISPOSITIFS LEGAUX PERMETTANT D’EVITER UNE RETENUE SUR SALAIRE 

Toutefois, le code du travail prévoit plusieurs dispositifs permettant d’éviter une retenue sur salaire :

– le télétravail (article L.1222-11 du code du travail) ;

– décompter l’absence sur les congés payés du salarié (mais uniquement avec l’accord du salarié) ;

– récupérer les heures d’absence perdues (article L. 3121-50 du code du travail).

Attention, concernant la récupération des heures perdues, l’inspecteur du travail doit immédiatement être prévenu de l’interruption collective de travail et préalablement informé des modalités de récupération (article R. 3121-33 du code du travail). En l’absence d’accord collectif sur les modalités de récupération, les heures d’absence ne peuvent être récupérées que dans les 12 mois suivants leur perte (article R. 3121-34 du code du travail) et ne peuvent augmenter la durée du travail de l’établissement ou de la partie d’établissement de plus d’une heure par jour, ni de plus de huit heures par semaine (article R. 3121-35 du code du travail).

• L’EMPLOYEUR PEUT DEMANDER A BENEFICIER DU CHOMAGE PARTIEL, DANS LES 30 JOURS QUI SUIVENT L’INTEMPERIE 

L’employeur peut placer ses salariés en activité partielle, après accord administratif, s’ils subissent une perte de rémunération en raison de la fermeture de l’établissement (article L. 5122-1 du code du travail), en raison notamment d’intempéries (article R. 5122-1 du code du travail) ou aux entreprises situées dans les communes touchées par une catastrophe naturelle.

Les représentants du personnel doivent être consultés sur le projet de demande de mise en chômage partiel. En l’absence de représentants, l’employeur doit informer directement les salariés du projet.

Les démarches se font par voie dématérialisée uniquement, à l’adresse suivante : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr.

Attention, pour être recevable, la demande doit être adressée dans les 30 jours qui suivent l’intempérie (article R. 5122-3 du code du travail).

Le cabinet OVEREED se tient à votre disposition pour toute question complémentaire.

L’article L. 650-1 du Code de Commerce limite la mise en jeu de la responsabilité pour soutien abusif à l’hypothèse d’un comportement anormal du créancier tel que la fraude, l’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou lorsque les garanties fournies sont disproportionnées.

Bien que les contours de la mise en jeu de la responsabilité soient clairement posés, les modalités de l’action ont retenu l’attention de la Haute Juridiction qui, dans un arrêt du 17 juillet 20161, a modifié la matière.

S’il est constant que les praticiens ainsi que les tribunaux cautionnent l’application du droit commun de la responsabilité aux établissements financiers2 (les exemples sont nombreux de décisions qui appliquent le droit commun de la responsabilité lorsque l’action est fondée sur l’obligation de conseil de l’établissement financier), les termes de l’article R. 662-3 du Code de Commerce3 semblaient fonder, jusqu’alors, la compétence du tribunal d’ouverture de la procédure collective pour connaitre de toute action qui relève de la procédure.

Cette solution communément admise trouvait sa justification tant dans la nécessité de pragmatisme et d’uniformité de la matière, que dans l’opportunité de centraliser la procédure entre les mains de ses acteurs.

Or, dans son arrêt du 17 juillet 2016, la Cour de Cassation est revenue sur cette solution de manière, quelque peu, surprenante.

En l’espèce, le liquidateur avait mis en jeu la responsabilité du banquier sur le fondement de l’article L. 650-1 du Code de Commerce devant le tribunal de la procédure collective. Pour rejeter l’exception d’incompétence de ce tribunal, soulevée par le créancier, la Cour d’Appel de Lyon dans un arrêt du 30 octobre 2014 a retenu que « les exceptions au principe d’irresponsabilité visées par l’article L. 650-1 du Code de Commerce sont propres aux procédures collectives et conduisent à considérer que l’action, prévue par un texte d’ordre public figurant au livre VI du code de

Commerce, est liée à la procédure collective et relève donc de la seule compétence du tribunal de cette procédure (…) ».

Or, la Haute Juridiction casse cet arrêt en considérant « qu’en statuant ainsi, alors que la responsabilité d’un créancier à raison des concours qu’il a consentis à un débiteur peut être engagée en dehors d’une procédure collective de ce dernier que l’article L. 650-1 du Code de Commerce se borne à limiter la mise en oeuvre de cette responsabilité, lorsque ce débiteur fait l’objet d’une procédure collective, en posant des conditions qui ne sont pas propres à cette procédure, de sorte que cette action n’est pas née de la procédure collective ou soumise à son influence juridique, la Cour d’appel a violé les textes susvisés (…)».

En effet, pour la Cour « l’action en responsabilité délictuelle intentée par un mandataire liquidateur pour des faits de soutien abusif du débiteur commis avant l’ouverture de la procédure collective n’est ni née de cette procédure, ni soumise à l’influence juridique de celle-ci, que cette solution n’est pas remise en cause par l’article L. 650-1 du code de Commerce, qui se borne à encadrer les conditions de mise en oeuvre de cette responsabilité civile délictuelle (..) que les règles propres à la procédure collective n’exercent en effet aucune influence juridique sur l’appréciation de ces comportements fautifs du créancier antérieurs à la procédure collective, qui doit dès lors relever de la compétence du juge de droit commun (…) ».

Par ailleurs, la Cour rappelle dans son argumentation que « l’article L. 650-1 du Code de Commerce n’écarte nullement l’application des règles classiques de la responsabilité pour soutien abusif nécessitant toujours la preuve d’une faute du créancier, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux (…) ».

Pour en conclure qu’ « en retenant en l’espèce, pour décider que le tribunal de la procédure collective était compétent, que l’action en responsabilité civile pour soutien abusif serait liée à la procédure collective, ne serait-ce que parce qu’elle relève de l’article L. 650-1 du Code de Commerce qui prévoit des exceptions au principe d’irresponsabilité propres aux procédures collectives, cependant que la procédure collective n’exerce aucune influence juridique ni sur l’appréciation de ces exceptions qui relèvent du droit commun, ni sur l’application des conditions traditionnelles de la responsabilité civile délictuelle pour soutien abusif, qui continuent d’être exigées, la Cour d’appel a violé l’article R. 662-3 du Code de Commerce ».

Ainsi, la Cour fonde sa position sur la seule existence du régime de responsabilité de droit commun en considérant que cette matière, n’étant pas propre aux procédures collectives, échappe à la compétence exclusive du tribunal de l’ouverture.

Cette décision, qui paraît favorable aux créanciers financiers, pose de sérieuses limites à l’action des organes de la procédure, confrontés, dans la plupart des dossiers, à une absence quasi totale de fonds rendant anéantissant toute possibilité d’intenter une telle action.

En revanche, cette décision semble généraliser les griefs mentionnés à l’article L. 650-1 du Code de Commerce à la responsabilité de droit commun des apporteurs de fonds.

En effet, en précisant que « l’action en responsabilité délictuelle intentée par un mandataire liquidateur pour des faits de soutien abusif du débiteur commis avant l’ouverture de la procédure collective n’est ni née de cette procédure,ni soumise à l’influence juridique de celle-ci, que 

cette solution n’est pas remise en cause par l’article L. 650-1 du code de Commerce, qui se borne à encadrer les conditions de mise en oeuvre de cette responsabilité civile délictuelle (..) que les règles propres à la procédure collective n’exercent en effet aucune influence juridique sur l’appréciation de ces comportements fautifs du créancier antérieurs à la procédure collective, qui doit dès lors relever de la compétence du juge de droit commun (…) », la Cour semble fonder dans les griefs de l’article L. 650-1 du Code de Commerce le comportement fautif du créanciers étendant ainsi ces griefs au mécanisme de droit commun de la responsabilité.

Ainsi, cette solution qui peut trouver sa justification sur des considérations de nécessité économique risque d’emporter, dans son sillage, des difficultés importantes pour les praticiens.

Le cabinet OVEREED se tient à votre disposition pour toute question en procédures collectives.

1 Cass. Com. 12/07/2016, n° 14-29429

2 « Les actions de droit commun du co-emprunteur in bonis emportées dans la spirale de l’irresponsabilité du prêteur », P. Hoang, Rev. Proc. Coll. 2014 2tude 7 ; «La responsabilité pour fourniture de crédit », D. Legeais, RD bancaire et fin. 2014, étude 24 ; Cass. Com. 17 septembre 2013, n° 12-21.871 ; CA Caen 25 juin 2013.

3 Article R. 662-3 du Code de commerce : « (…) le tribunal saisi d’une procédure de sauvegarde ; de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire connait de tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8, à l’exception des actions en responsabilité civile exercées à l’encontre de l’administrateur, du mandataire judiciaire, de commissaire à l’exécution du plan ou du liquidateur qui sont de la compétence du tribunal de grande instance ».

Dans un arrêt du 5 juillet 2017 (cass. soc. n°16-15446), la Cour de cassation précise que la rupture de la période d’essai peut être annulée, par accord entre l’employeur et l’employé. Cet accord peut être exprès ou tacite, comme le précise cet arrêt. 

A titre de rappel, pendant la période d’essai, l’employeur ou l’employé peut librement mettre fin au contrat de travail sans motif, sous réserve de respecter un délai de prévenance. 

Dans cette affaire, l’employeur avait notifié à son salarié la fin de sa période d’essai, le 2 avril 2010, avant d’accepter de revenir sur sa décision et de lui indiquer par écrit, quelques jours plus tard et toujours pendant la période d’essai, le 8 avril 2010, qu’il acceptait de suspendre la procédure de rupture. 

Licencié peu de temps après pour faute grave, l’employé a saisi la justice pour faire constater que son contrat de travail avait été en réalité rompu le 2 avril 2010. 

Pour la Cour de cassation, la cour d’appel, qui a retenu que la rupture de la période d’essai avait été annulée par le courrier du 8 avril 2010 et a relevé que les relations contractuelles s’étaient poursuivies au-delà du 22 mai 2010, date d’expiration de la période d’essai, a fait ressortir l’accord du salarié à cette annulation. 

Ainsi, l’employeur qui rompt une période d’essai peut revenir sur sa décision avec l’accord du salarié. Cet accord peut être implicite et se déduire de la simple poursuite des relations contractuelles au-delà de la date d’expiration de la période d’essai. 

Le cabinet OVEREED se tient à votre disposition pour toute question en droit social.