À l’initiative de l’ASSOCIATION PORTUGAL CLUB EUROPE, association d’entrepreneurs de la Région

Grand Est, le CABINET OVEREED AVOCATS a coanimé un atelier sur le thème : « Comment exercer

une activité professionnelle sous forme indépendante au Portugal ? ».

Au cours de cette conférence-débat Maître Sophie Salgueiro Freire a abordé les thèmes suivants :

➢ exercice d’une activité indépendante sous forme individuelle ;

➢ exercice d’une activité au travers de la constitution d’une société commerciale ( société à

responsabilité limitée et société anonyme) ;

➢ création de la succursale d’une société française au Portugal ;

➢ incidences fiscales et sociales de ces modalités d’exercice.

Pour aborder tous ces sujets, Sophie Salgueiro Freire se tient à votre disposition à l’adresse suivante : s.salgueiro@overeed.com .

Les dates des prochains ateliers seront publiées sur notre site . Pour y participer, nous vous invitons à contacter Sophie Salgueiro Freire par courriel à l’adresse s.salgueiro@overeed.com .

SECRET DES AFFAIRES, L’AVENEMENT D’UNE PROTECTION JURIDIQUE CONTROVERSEE

Plébiscité par le garde des Sceaux comme « un élément puissant d’attractivité de notre droit, partant de notre économie » (Déb.AN du 28 mars 2018), le secret des affaires bénéficie désormais d’un régime général de protection en droit français.

ÉTAT DU DROIT ANTÉRIEUR

Jusqu’alors, la notion n’était pas définie et sa protection ne faisait l’objet que de dispositions éparses.

On la retrouvait, par exemple, à l’article L.311-6 du CRPA relatif au droit de communication des documents administratifs ou aux articles L.621-1 du CPI et L.1227-1 du Code du travail qui sanctionnent dans les mêmes termes la révélation d’un secret de fabrication par un directeur, ou un salarié.

La protection du secret des affaires relevait donc, tantôt des règles de droit commun de la responsabilité civile délictuelle, tantôt, en présence d’une clause de confidentialité, des règles de la responsabilité contractuelle.

Et alors que seuls certains Etats membres s’étaient dotés d’une législation spécifique en la matière (Italie, Pologne, Suède, Grèce et Portugal), la directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016, transposée en droit interne par la loi 2018-670 du 30 juillet 2018, ambitionne de fournir un niveau de protection uniforme aux entreprises au sein de l’Union européenne.

ÉTAT DU DROIT POSITIF

Reprenant pour l’essentiel le texte européen, la loi de transposition introduit un régime général de protection du secret des affaires aux nouveaux articles L.151-1 à L.154-1 du Code de commerce

1. Conditions d’ouverture de la protection du secret des affaires

Le nouvel article L.151-1 du Code de commerce se borne à lister, en guise de définition, les trois critères cumulatifs que doit remplir une information pour faire l’objet de la protection au titre du secret des affaires.

Caractère secret

Tout d’abord, l’information doit être secrète. Plus exactement, l’information ne doit pas, en elle-même, ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, être généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité.

Les informations publiques ou connues dans le domaine professionnel concerné ne seront donc pas protégées par le secret des affaires.

Mesures de protection raisonnables

Ensuite, pour se prévaloir de la protection au titre du secret des affaires, l’entreprise devra être en mesure de justifier de l’existence de « mesures de protection raisonnables », compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

En l’absence de précision supplémentaire, il appartiendra aux tribunaux de fixer le niveau et la nature de la protection employée par l’entreprise qui souhaite invoquer la protection du secret des affaires.

Par mesure de prudence, les entreprises auront donc intérêt à chercher à protéger l’information par tous moyens. A cette fin, elles restreindront opportunément l’accès de l’information par un mot de passe, apposeront une mention « secret des affaires » sur les documents sensibles, et insèreront des clauses de confidentialité dans les contrats conclus avec leurs salariés, et leurs partenaires.

Caractère commercial

Enfin, l’information devra revêtir une valeur commerciale, « effective ou potentielle », du fait de son caractère secret.

Aux termes de la directive, les informations devraient être considérées comme ayant une valeur commerciale lorsque leur obtention, leur utilisation ou leur divulgation illicite pourrait porter atteinte aux intérêts de l’entreprise concernée.

Ce sera le cas chaque fois que la connaissance de l’information par un tiers sera susceptible de nuire au potentiel scientifique et technique de l’entreprise, à ses intérêts économiques ou financiers, à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle.

En somme, la valeur de l’information fera l’objet d’une appréciation in concreto par les juges, au regard de l’entreprise qui en est légitimement détentrice.

Étendue du champ d’application de la protection

En pratique, de nombreuses informations stratégiques pour les entreprises, qui jusqu’alors ne faisaient l’objet d’aucune protection, pourront entrer dans cette définition.

Par exemple, dans le cadre de l’élaboration d’un produit fini, les études préalables, intermédiaires, voire les pistes abandonnées mais qui permettraient à des concurrents d’avancer significativement dans leurs recherches entreront dans le champ d’application de la protection.

De façon plus générale, le régime général de protection du secret des affaires pourra combler les limites du droit de la propriété intellectuelle parfois volontairement écarté par les entreprises. L’étude commandée par la Commission européenne a dévoilé que grand nombre d’entreprises victimes d’actes illicites renonçaient à agir en justice pour préserver leurs secrets d’affaires (Baker & McKenzie, Study on Trade Secrets and Confidential Business Information in the Internal Market, avr. 2013, p. 145)

Ainsi, celles qui craignaient la publication, indispensable lors du dépôt d’un brevet, de données sensibles, pourront bénéficier de ce régime de protection plus complet.

Enfin, l’objet et le support de l’information sont totalement indifférents à l’ouverture de la protection : le secret des affaires protège toute idée ne relevant pas du simple état de l’art, qu’une entreprise a souhaité protéger de la connaissance des tiers.

Il pourra s’agir, bien sûr, de données technologiques ou de savoir-faire, mais également d’éléments non techniques mais tout aussi stratégiques pour l’entreprise (plans d’action, projets de partenariat ou de cession, études marketing, projets publicitaires, listes de clientèle, stratégies de marché ou toute information économique, financière ou comptable).

2. Cadre procédural de la protection du secret des affaires 

Tout d’abord, la loi définit, en des termes très généraux, les comportements répréhensibles comme « l’obtention, l’utilisation et la divulgation sans autorisation » ou « la production, l’offre ou la mise sur le marché, l’importation, l’exportation, ou le stockage à ces fins » du secret en cause.

Il en résulte que la seule appropriation d’informations confidentielles sera sanctionnée, quand bien même elles n’auraient pas fait l’objet d’une utilisation.

Ensuite, le volet procédural de la loi prévoit, aux articles L.152-1 et suivants du Code de commerce, un arsenal de mesures à la disposition du juge saisi d’une action relative à une atteinte au secret des affaires.

Mesures d’injonction et d’interdiction

Dans le cadre d’une action relative à la « prévention » ou à la « cessation » d’une atteinte à un secret des affaires, la juridiction saisie peut prescrire, y compris sur requête ou en référé, toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une telle atteinte.

Il pourra s’agir, conformément à article L.152-3 du Code de commerce, de mesures d’interdiction de la réalisation ou de la poursuite des actes illicites, de mesures de destruction ou de rappel des circuits commerciaux, ainsi que de mesures de publicité du jugement.

Versement d’une indemnité

Néanmoins, et de façon tout à fait novatrice, l’article L.152-5 du Code de commerce prévoit, en cas de violation non intentionnelle et lorsque l’auteur de l’atteinte est de bonne foi, une alternative à ces mesures.

Dans cette hypothèse, le juge peut décider de remplacer les mesures d’injonction et d’interdiction par le versement d’une indemnité dont le montant est plafonné aux « droits » (à l’image de redevances) qu’aurait dû verser l’auteur de l’atteinte pour exploiter le secret des affaires.

A ce titre, le juge se voit octroyer le pouvoir, non pas de réparer le préjudice subi par la victime de l’atteinte, mais de fixer, a posteriori, le prix que l’utilisateur du secret aurait dû verser pour en faire usage. L’indemnité prévue à l’article L.152-5 se distingue des dommages-intérêts pouvant être alloués conformément à l’article L.152-6 du Code de commerce.

Dommages et intérêts

Par ailleurs, l’atteinte au secret des affaires étant constitutive d’une faute civile qui engage la responsabilité de son auteur, cette indemnité peut se cumuler avec l’allocation de dommages intérêts, prévue à l’article L.152-6 du Code de commerce.

A l’instar des règles existantes en matière de contrefaçon (cf. article L.331-1-3 du Code de la propriété intellectuelle), la juridiction prend en considération, pour l’allocation des dommages-intérêts :

• les conséquences négatives de l’atteinte ;
• le préjudice moral causé à la partie lésée ;
• les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte.

A titre d’alternative, et sur demande de la partie lésée, le juge garde toutefois la possibilité d’allouer à la victime une somme forfaitaire.

Procédures « bâillons »

Décriée comme « liberticide » par la presse, la proposition de loi a fait l’objet de débats houleux qui ont conduit le législateur à prévoir des sanctions contre les procédures dilatoires ou abusives.

Dans ces hypothèses, l’article L.152-8 du Code de commerce prévoit le prononcé par le juge d’une amende civile qui ne peut être supérieure à 20% du montant de la demande de dommages et intérêts, ou en leur absence, qui ne peut excéder la somme de 60.000 euros.

Exceptions

Dans le même souci de conciliation des intérêts des entreprises, et de ceux de la presse, la loi de transposition déclare le secret des affaires inopposable dans quatre hypothèses :

• lors de l’exercice du droit à la liberté d’expression et d’information (en vue de la protection des journalistes ;
• lors de la révélation d’une faute, d’un acte répréhensible ou d’une activité illégale (en vue de la protection des lanceurs d’alerte, qui contrairement aux journalistes, devront prouver leur bonne foi pour être protégés) ;
• lors la divulgation par des travailleurs à leurs représentants ;
• dans tous les cas où la diffusion est imposée ou autorisée par la loi « aux fins de la protection d’un intérêt légitime».

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En définitive, à défaut d’incarner une véritable révolution juridique, l’intégration dans le droit positif français d’un régime général sur le secret d’affaires rallonge la liste des actifs immatériels de l’entreprise méritant de faire l’objet d’une protection et, à ce titre, est bienvenue.

Le texte devrait en effet permettre aux entreprises de préserver de nombreuses données secrètes et stratégiques que ni le droit pénal, ni le droit de la propriété intellectuelle ne leur permettait de protéger, à condition toutefois d’avoir instauré, en amont, des « mesures de protection raisonnables ».

Le projet de LOI PACTE (plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises)voté en première lecture à l’Assemblée nationale le 9 octobre 2018, est actuellement discuté au Sénat.

L’occasion pour nous d’examiner certaines mesures du projet concernant le droit des sociétés.

MODIFICATION DES TEXTES SUR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES

• À l’exception des entités d’intérêt public, les SA et les SCA ne devront plus désigner de commissaire aux comptes (CAC). Seules celles dépassant deux des trois seuils définis en fonction des critères de chiffre d’affaires, du total du bilan et du nombre de salariés auront cette obligation.
• Un décret fixera le niveau desdits seuils et harmonisera leur niveau pour les autres formes sociales à celui des seuils européens de référence (soit 4M€ de bilan, 8 M€ de chiffre d’affaires et 50 salariés).
• Afin d’éviter qu’un groupe ne soit fractionné entre des entités de petites tailles et soit ainsi soustrait au contrôle des CAC, il est prévu que les personnes et entités qui contrôlent une ou plusieurs sociétés au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce désignent au moins un CAC lorsque l’ensemble qu’elles forment avec les sociétés qu’elles contrôlent dépasse les seuils fixés par décret pour deux des trois critères susvisés. Ces dispositions ne s’appliqueront pas lorsque la personne ou entité qui contrôle une ou plusieurs sociétés est elle-même contrôlée par une personne ou une entité qui a désigné un commissaire aux comptes. En revanche, les sociétés contrôlées par les personnes et entités dont le chiffre d’affaires du dernier exercice clos excède un seuil défini par décret devront désigner au moins un commissaire aux comptes.
• La règle spécifique aux SAS, qui impose la désignation d’un CAC dès lors que la société est liée à une autre par un lien de contrôle, est corrélativement supprimée.
• Un ou plusieurs actionnaires de SA ou de SCA représentant au moins 10 % du capital pourront solliciter en justice la désignation d’un CAC lorsqu’elle n’est pas obligatoire.
• Ces nouvelles dispositions s’appliqueront à compter du premier exercice ouvert postérieurement à la publication du décret. Toutefois, les mandats de CAC en cours à cette date se poursuivront jusqu’à leur date d’expiration.

MODERNISATION DU REGIME DES ACTIONS DE PREFERENCE

• Est supprimé pour les actions de préférence des sociétés non cotées le renvoi au principe de proportionnalité du droit de vote et corrélativement est légalisée, pour les sociétés non cotées, l’émission des actions de préférence à droit de vote multiple. Ces dernières pourront être émises par les SAS, ainsi que les SA et SCA non cotées.
• La privation de droit préférentiel de souscription pour toute augmentation de capital en numéraire, sous réserve de stipulations contraires des statuts, qui était jusqu’ici limitée aux actions de préférence comportant des droits financiers limités tout en étant privées du droit de vote, est étendue à toutes les actions de préférence comportant des droits financiers limités, que ces actions soient assorties ou non de droits de vote.
• Est précisé le périmètre d’intervention du commissaire aux avantages particuliers, en l’appliquant le cas échéant à toute personne nommément désignée, qu’elle soit déjà associée de la société ou qu’elle ne le soit pas encore.
• Les actions de préférence rachetables, dont le rachat était jusqu’ici à la seule main de la société, pourront désormais être stipulées rachetables à l’initiative conjointe de la société et du détenteur de l’action de préférence.
• Ces mesures seront applicables aux actions de préférence émises à compter de l’entrée en vigueur de la future loi.

ÉLARGISSEMENT DES BENEFICIAIRES DE BSPCE

• Il est permis aux administrateurs, aux membres d’un conseil de surveillance, et, dans les SAS, aux membres de tout organe statutaire équivalent d’être dorénavant rémunérés par l’attribution de BSPCE.

MODIFICATION DU REGIME DES ATTRIBUTIONS D’ACTIONS GRATUITES

• Les attributions gratuites d’actions effectuées par les sociétés qui peuvent en distribuer au profit de leurs salariés et dirigeants sont actuellement plafonnées à 10 % du capital social à la date de la décision de leur attribution. Pour encourager l’actionnariat salarié dans les sociétés françaises, le calcul de ce plafond portera dorénavant sur les seules actions en cours d’acquisition ou de conservation (plafond « en flux ») et non sur l’ensemble des actions qui ont fait l’objet d’un plan d’attribution durant la vie de la société (plafond « en stock »).

Parmi les mesures phares décidées en réaction au mouvement des « gilets jaunes » figure en bonne position la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat de 1.000 €, exonérée d’impôt sur le revenu et de charges sociales, applicable dans les mêmes conditions en métropole, ainsi qu’en Martinique, Guadeloupe, Guyane, à St-Barthélémy et St-Martin, à la Réunion et, pour ce qui concerne les cotisations et contributions locales, à Mayotte et St-Pierre-et-Miquelon.

Retour sur le dispositif et ses conditions d’exonération sociale et fiscale.

LES EMPLOYEURS ET LES SALARIES CONCERNES

Tout d’abord, verser une prime exceptionnelle de pouvoir d’achat n’est pas obligatoire. Chaque employeur est libre d’attribuer ou non cette prime.

Tous les salariés liés par un contrat de travail au 31 décembre 2018 (ou, si la prime a été versée avant le 31 décembre 2018, titulaires d’un contrat au moment du versement) sont éligibles à cette prime, y compris les apprentis, les intérimaires et les mandataires sociaux titulaires d’un contrat de travail, mais seules les primes versées aux salariés ayant perçu, en 2018, une rémunération inférieure à 3 fois la valeur annuelle du SMIC brut (soit 53.944,80 €) bénéficient des exonérations. Selon l’instruction ministérielle du 4 janvier 2019 dédiée à la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, la rémunération annuelle à retenir correspond à l’assiette des contributions et cotisations sociales, incluant les indemnités de fin de contrat ou de fin de mission. Elle doit être proportionnée à la durée de présence dans l’entreprise, notamment pour les salariés à temps partiel, ou qui ne sont pas employés sur toute l’année.

Conformément à l’objet de la prime, l’employeur est autorisé à exclure du bénéfice de la prime les salariés dont la rémunération est supérieure à un plafond qu’il peut fixer librement (mais il ne peut pas la réserver aux salariés dont la rémunération est supérieure à un certain niveau, ni appliquer un autre critère, quel qu’il soit, pour exclure certains salariés).

QUEL MONTANT DE PRIME VERSER ?

 Le montant de la prime est librement déterminé.

Toutefois, quel que soit le montant de la prime, elle ne fait l’objet d’une exonération de cotisations et contributions sociales, de CSG, de CRDS, d’impôt sur le revenu et de l’ensemble des contributions et taxes sur les salaires que dans la limite de 1.000 €. Le surplus est alors réintégré dans l’assiette des cotisations, contributions, taxes et impôts.

La loi autorise à moduler le montant de la prime entre les salariés, en fonction de critères non discriminatoires précisés par l’instruction du 4 janvier 2019, tels que la rémunération, le niveau de qualification et de classification, la durée de présence effective au cours de l’année 2018 ou encore l’absentéisme.

A ce sujet, il est rappelé qu’il n’est pas autorisé de moduler ou réduire le montant en fonction de congés au titre de la maternité, de la paternité, de l’accueil ou de l’adoption d’un enfant, d’un congé pour enfant malade, d’un congé de présence parentale ou d’un congé parental d’éducation.

Il est également rappelé qu’en aucun cas la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat ne peut se substituer à un élément de rémunération habituel dans l’entreprise (telle qu’une prime de fin d’année, de 13^èmemois, de vacances, etc.) ou venir diminuer le montant de primes existantes.

METTRE EN PLACE LA PRIME

Jusqu’au 31 janvier 2019, la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat peut être arrêtée par décision unilatérale de l’employeur ou par accord d’entreprise ou de groupe. En cas de décision unilatérale, l’employeur en informe les instances représentatives du personnel, si elles existent et au plus tard le 31 mars 2019.

Passé cette date, pour fixer les modalités d’attribution de la prime (montant, critères de modulation, plafond de salaire excluant le versement, etc.), l’employeur devra conclure un accord d’entreprise ou de groupe dans les conditions prévues pour l’intéressement à savoir :

• par un accord entre l’employeur et les représentants d’organisations syndicales représentatives dans l’entreprise ;
• par un accord conclu au sein du comité social et économique ;
• par ratification, à la majorité des 2/3 du personnel, d’un projet d’accord proposé par l’employeur.

L’accord devra être déposé à la DIRECCTE/DIECCTE.

En cas de contrôle, les employeurs de moins de 11 salariés ou les particuliers employeurs pourront prouver par tout moyen qu’ils ont bien informé leurs salariés de leur décision de verser une prime.

QUAND ET COMMENT VERSER LA PRIME DE POUVOIR D’ACHAT ?

Condition de taille, le versement intégral de la prime doit intervenir impérativement entre le 11 décembre 2018 et le 31 mars 2019.

La prime doit figurer clairement au bulletin de paie et être déclarée comme un élément de rémunération non soumis à cotisations et contributions, via la DSN. Le site www.dsn-info.fr a, à cet effet, publié des informations pratiques pour la déclaration de la prime.

Composé de juristes et d’économistes ultramarins amoureux de leurs territoires, convaincus des potentialités qu’ils renferment et des défis auxquels ils sont confrontés, l’Institut Gaston Monnerville est un think tank juridique et économique dont l’objectif est de mener des actions de réflexion et de sensibilisation aux enjeux et défis posés par les collectivités d’outre-mer.

L’Institut Gaston Monnerville organise, le 27 octobre 2018 à la Maison du Barreau de l’Ordre des avocats de Paris (Place Dauphine – île de la Cité), le 
2ème Sommet des outre-mer, évènement unique visant à rassembler des personnalités issues de la sphère politique et de la société civile, sensibles aux problématiques économiques, juridiques et institutionnelles des Outre-mer.

Le Sommet s’organisera autour d’une Table-Ronde animée par des experts des questions institutionnelles et statutaires des collectivités d’Outre-mer, suivie d’un concours d’éloquence dont le vainqueur se verra remettre le « Prix Gaston Monnerville ».

Le Cabinet OVEREED se réjouit d’être partenaire, pour la deuxième année consécutive, de cet évènement et invite l’ensemble de son réseau à y participer.

Pour plus d’informations sur l’Institut Gaston Monnerville et le 2ème Sommet des Outre-mer, rendez-vous sur la page www.institutgastonmonnerville.fr

Les Ordonnances Macron introduisent un nouveau cas de prêt licite de main d’œuvre pour favoriser et sécuriser les prêts de main d’œuvre entre les groupes et grandes sociétés d’une part et les jeunes ou petites et moyenne sociétés d’autre part.

L’idée est d’inciter les grandes sociétés à prêter leur main d’œuvre aux jeunes ou petites et moyenne sociétés, afin que ces dernières puissent bénéficier de la qualité de leurs salariés, voire de développer des partenariats.

Qu’est-ce que le prêt licite de main d’œuvre?

Le prêt licite de main d’œuvre est défini par les articles L. 8241-1 et suivant du code du travail comme étant l’opération par laquelle une société envoie un ou plusieurs salariés travailler dans une autre société pour une mission définie.

Initialement, le prêt licite de main d’œuvre n’était autorisé qu’en cas de prêt non-lucratif, à l’exception des agences d’intérim, du portage salarial de société à temps partagé, et des agences de mannequins.

En d’autres termes, le prêt de main d’œuvre était licite si l’entreprise prêteuse ne facturait que le salaire, les charges sociales et les frais professionnel des salariés prêtés, sauf pour certaines sociétés limitativement définies.

Nouveau cas de prêt de main d’œuvre licite dans l’Ordonnance macron :

L’article 33 de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 introduit à l’article L. 8241-3 du code du travail un nouveau cas de prêt de main d’œuvre dont l’objectif affiché est d’aider les entreprises de moins de 8 ans et petites et moyennes entreprises.

Le prêt de main d’œuvre, mis en œuvre dans les conditions de ce nouveau dispositif, est réputé à but non-lucratif, même lorsque la société prêteuse facture plus que le salaire, les charges sociales et les frais professionnels à la société utilisatrice.

Les conditions cumulatives d’applicabilité de ce régime sont les suivantes :

• Un groupe ou une société peut mettre à disposition de manière temporaire ses salariés auprès d’une jeune, d’une petite ou d’une moyenne entreprise, afin de lui permettre d’améliorer la qualification de sa main-d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun ;

• le groupe ou la société prêteuse doit employer au moins 5 000 salariés. L’entreprise utilisatrice doit soit avoir moins de 8 ans d’existence au moment de la mise à disposition, soit employer au maximum 200 salariés ;

• le prêt de main d’œuvre décrit dans cet article ne peut être effectué au sein d’un même groupe et est limité à deux ans.

Quelles formalités ?

Le prêt licite de main d’œuvre est formalisé par trois documents :

• un avenant au contrat de travail signé par le salarié mis à disposition ;

• une convention de prêt de main d’œuvre entre les deux sociétés ;

• le procès-verbal d’information-consultation de l’instance représentative du personnel, le cas échéant.

Des mentions obligatoires mentionnées dans le code du travail doivent figurer dans l’avenant et la convention.

le salarié change-t-il d’employeur ?

En règle générale, le prêt de main d’œuvre n’entraîne pas de changement d’employeur : le contrat de travail qui lie le salarié à l’entreprise prêteuse n’est ni rompu, ni suspendu, et continu à bénéficier de l’ensemble de ses dispositions conventionnelles.

La mise à disposition se distingue donc du détachement, où le contrat de travail initial se trouve suspendu.

La société d’accueil est responsable du respect des dispositions applicables au sein de sa société. Ceci n’exonère cependant pas l’obligation de l’entreprise prêteuse de ses propres obligations, notamment en hygiène et sécurité (par exemple, le devoir de se renseigner sur les dangers du site).

Quelles sont les pénalités ?

En cas d’infraction, l’employeur risque au maximum une peine d’amende de 30 000 € et deux ans d’emprisonnement (article L. 8243-1 du code du travail), qui peut être porté à 150 000 € pour une personne morale. Des peines complémentaires peuvent être prononcées telles que l’interdiction d’exercer certaines activités professionnelles, suppression des aides publiques (exonérations de charges sociales, par exemple).

Pour toute information complémentaire, n’hésitez pas à contacter Gaëlle DE THORE.

Contraignant pour l’expéditeur, la lettre recommandée peut l’être autant pour le destinataire.

L’envoi d’une lettre recommandée suppose de se rendre dans un bureau de poste pour y effectuer de fastidieuses formalités d’envoi et, en cas d’absence, le destinataire devra, à son tour, se rendre dans le bureau de poste pour la récupérer.

Poursuivant un objectif de simplification et de rationalisation des opérations postales, la lettre recommandée électronique a été imaginée comme une alternative efficace à la lettre recommandée traditionnelle.

En pratique, la lettre recommandée électronique implique un prestataire, un expéditeur et un destinataire :

• l’expéditeur (qui devra être identifié par un système d’identification électronique) remet au prestataire de lettre recommandée électronique son courrier (dans le format électronique stipulé par le prestataire) ;
• le prestataire informe le destinataire (qui devra être identifié par un système d’identification électronique) de la mise à disposition de ce courrier ;
• cette information fait courir un délai de 15 jours pendant lequel le destinataire pourra accepter ou non ce courrier.

L’article 100 du Code des postes et communications électroniques ( issu de la Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016) prévoyait déjà que le recommandé électronique était équivalent à la lettre recommandée classique à condition de satisfaire aux exigences de l’article 44 du Règlement (UE) n°910/2014 à savoir, notamment : (i) la garantie d’identifier l’expéditeur avec un degré de confiance élevé, (ii) la fourniture de la prestation par un prestataire qualifié et de confiance, (iii) la garantie de l’identification du destinataire, (iv) la sécurisation de l’envoi et de la réception des données, (iv) l’identification de la date et heure d’envoi au travers de système d’horodatage électronique qualifié.

Le décret n° 2018-347 du 9 mai 2018 apporte des précisions sur les modalités de l’envoi de la lettre recommandée électronique en permettant de garantir l’équivalence du procédé à la lettre recommandée classique.

Plus précisément, le décret du 9 mai 2018 introduit un nouvel article R. 53 du CPCE qui précise : « une lettre recommandée électronique est un envoi recommandé électronique au sens de l’article L.100 ».

Les exigences requises pour la lettre recommandée électronique (figurant désormais aux articles R. 53-1 à R.53-3 du CPCE) sont les suivantes :

• Vérification de l’identité de l’expéditeur et du destinataire par le prestataire de lettre recommandée électronique: cette vérification doit être réalisée préalablement au moyen d’un système d’identification électronique ;

• Preuve du dépôt: elle devra comporter un certain nombre d’informations et, notamment, l’identification de l’expéditeur et du destinataire avec leur adresse électronique, numéro d’identification, date et heure du dépôt électronique, signature électronique de l’expéditeur ;

• Information du destinataire: le destinataire est informé par voie électronique qu’une lettre recommandée lui est destinée et qu’il a la possibilité pendant 15 jours à compter du lendemain de l’envoi de cette information d’accepter ou non cet envoi, l’identité de l’expéditeur n’étant pas informée ;

• Preuve de réception: elle doit être conservée au cours d’un délai d’au moins un an par le prestataire et doit comporter les mentions relatives à la preuve du dépôt, la date et heure de la réception de l’envoi qui doit être indiquée au travers d’un procédé d’horodatage électronique qualifié ;

• Preuve du refus de réception ou de non-réclamation: preuve mise à la disposition de l’expéditeur au plus tard le lendemain de l’expiration du délai de 15 jours accordée pour accepter ou refuser l’envoi. Cette preuve doit être conservée pendant au moins un an et comporter les mentions relatives à la preuve du dépôt ainsi que la date et l’heure du refus qui doit être indiqué par un horodatage électronique qualifié ;

• Droit d’accès: l’expéditeur doit pouvoir accéder pendant un délai d’un an aux informations relatives à la réception, à l’acceptation, au refus ou, à la non-réclamation de la lettre recommandée électronique.

Lorsque le destinataire est un non-professionnel, son accord doit être préalablement obtenu avant tout envoi (par exemple dans le contrat ou dans les conditions générales) et, l’expéditeur devra se ménager la preuve de cet accord afin de garantir l’opposabilité de la notification.

Le retard ou la perte de données engage la responsabilité du prestataire, dans les termes et conditions de l’alinéa 3 de l’article R. 2-1 du Codes des postes et communications électroniques, devant régler une indemnité qui ne saurait dépasser 16 euros.

Le décret entrera en vigueur le 1^erjanvier 2019.

Dans un contexte de dématérialisation croissante, la lettre recommandée électronique devrait se substituer progressivement à l’envoi recommandé classique.

Depuis quelques années, un grand nombre d’investisseurs étrangers, parmi lesquels les français figurent en première place, s’intéressent à l’immobilier(1).

Avec un prix moyen au mètre carré d’environ 2300 euros au m² (le prix moyen variant entre 1.600 euros à 5.500 euros), Lisbonne constitue une place attractive pour les investissements.

Avant d’investir, vous devez prendre en compte, notamment, ce qui suit.

1. L’exploitation d’un bien immobilier par une personne physique

Les revenus locatifs provenant d’un investissement immobilier, perçus par une personne physique, sont assujettis à l’impôt sur les revenus.

Aux choix du contribuable, ces revenus locatifs peuvent donner lieu à (i) une perception au titre des revenus dits de « catégorie F » ou (ii) des revenus dits de « catégorie B ».

Les revenus dits de « catégorie F » sont les revenus locatifs à proprement parler. Ils sont sujet à un impôt de 28% sur un revenu fiscal de référence correspondant à 95% des sommes perçues après déduction des « dépenses déductibles ».

Les « dépenses déductibles » sont les frais engagés étant exclus les charges financières, les amortissements et les dépenses en mobilier et appareils électroménager.

Les revenus dits de « catégorie B » sont les revenus provenant d’une activité professionnelle indépendante. L’option peut être faite auprès des services fiscaux lors de la déclaration d’activité ou en cours d’activité.

Au titre de cette catégorie, le contribuable pourra déduire (lorsqu’il a opté pour le régime de comptabilité organisée), en sus des dépenses normales d’exploitation (de la catégorie F) les charges financières, l’amortissement du bien immobilier, les dépenses en mobilier et électroménager, les charges sociales et les charges en personnel.

Une telle option emporte, ce n’est pas anodin, la soumission des revenus (intégrés à l’ensemble des revenus du foyer fiscal) ainsi perçus aux taux de l’impôt sur le revenu allant de 14,5% à 48% selon les tranches de revenus considérées (14,5% jusqu’à 7091 et 48% pour les revenus supérieurs à 80 .640 euros).

Attention, à ces taux peut s’ajouter une taxe de solidarité de 5% applicable aux revenus dépassant les 250.000 euros.

L’option doit donc être faite en fonction des revenus locatifs escomptés et des charges puisque des charges importantes peuvent justifier l’option pour la catégorie B.

En ce qui concerne la TVA, l’activité locative n’est, en principe, pas assujettie à la TVA (IVA) sauf à ce que le contribuable opte pour cet assujetissement (sauf location saisonnière soumise à TVA à un taux réduit).

2. L’exploitation d’un bien immobilier par une personne morale

L’activité de location immobilière peut être organisée en société étant généralement une « sociedades por quotas » (équivalent à la SARL – le Portugal ne connaissant pas le régime de la SCI comme en France).

Le Portugal a opté pour un régime fiscal incitatif puisque l’impôt sur les sociétés est de 21% applicable sur le résultat fiscal correspondant aux revenus locatifs déduction faites des dépenses et charges dans les mêmes termes que pour les revenus de catégorie B (dépenses d’exploitation, amortissement, charges sociales, charges financières, charges de personnel etc.) ; étant précisé que les PME sont soumises à un régime favorable (les premiers 15.000 euros de résultats sont imposés à un taux de 17% puis 21% pour le montant résiduel).

Lorsque le résultat fiscal dépasse 1.500.000 euros :

– un taux complémentaire de 3% s’applique si le résultat est compris entre 1.500.000 et 7.500.000 euros ;

– un taux complémentaire de 5% s’applique si le résultat est compris entre 7.500.000 euros et 35.000.000 ; et

– un taux complémentaire de 7% s’applique lorsque le résultat fiscal est supérieur à 35.000.000 d’euros.

La perception de dividendes donnera lieu à une retenue à la source de 28%.

3. La taxe foncière

L’équivalent de la taxe foncière (I.M.I) est de 0,3 à 0,45% du montant du bien tel que fixé par l’administration fiscale. Cette taxe est due par tout propriétaire du bien déclaré comme tel au 31 décembre de l’année d’imposition. Il existe toutefois un certain nombre d’exemptions et de réductions en fonction de la nature du bien.

4. Les mesures fiscales incitatives

Le Portugal s’est doté d’une législation visant à inciter l’investissement immobilier aux fins de réhabilitation.

Pour exemples :

– exemption d’IMI pour les immeubles situés en zone de réhabilitation urbaine pendant

une période de 5 ans ;

– déduction à la source jusqu’à 30% de dépenses supportés par le propriétaire en relation

avec les opérations de réhabilitation dans une limite de 500 euros ;

– les revenus locatifs obtenus par les contribuables résidents portugais sont imposés au taux réduit de 5% quand ils sont entièrement liés à la location d’immeubles situés dans une zone de réhabilitation urbaine.

À ces avantages tirés des revenus locatifs vient s’ajouter, rappelons-le, le statut de résident non habituel (RNH) qui permet à tout ressortissant de l’union européenne qui, sans avoir résider au Portugal au cours des 5 dernières années, s’y installe pour y exercer une activité de haute valeur ajoutée (la liste de ces activités a été strictement encadrée par le législateur), de bénéficier, pour les revenus provenant de cette activité, d’un taux de 20% pour l’impôt sur les revenus et d’une exonération des revenus perçus à l’étranger (sous certaines conditions) pendant une durée de 10 ans à compter de l’obtention du statut.

Pour plus d’informations, n’hésitez pas à contacter Me Sophie Salgueiro Freire responsable de notre bureau de Lisbonne.

(1) « Immobilier. Les français premiers investisseurs au Portugal » : https://www.courrierinternational.com/article/immobilierles-francais-premiers-investisseurs-au-portugal : selon cette étude, en 2017 alors que 20% des achats immobiliers au Portugal ont concerné des étrangers, 29% étaient français

Les sociétés immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés doivent déclarer, avant le 1er avril 2018, leurs bénéficiaires effectifs, sous peines de sanction pénales. 

QUELLES SONT LES SOCIETES CONCERNÉES ? 

> Les sociétés et groupements d’intérêt économique ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale ; 

> Les sociétés soumises à immatriculation du Registre du Commerce et des Sociétés, qu’elles soient civiles ou commerciales, « familiales » ou non ; 

> Les sociétés étrangères ayant ouvert un établissement en France ; 

> Les sociétés cotées ne sont pas concernées. 

QUI SONT LES BÉNÉFICIAIRES EFFECTIFS ? 

> La ou les personnes physiques qui détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société ; 

> La ou les personnes physiques qui exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés. 

COMMENT DECLARER LES BENEFICIAIRES EFFECTIFS ? 

> Par le dépôt, au Greffe du Tribunal mixte de commerce, d’un document contenant les informations visées à l’article R. 561-56 du Code monétaire et financier ; 

> Tout fait ou acte rendant nécessaire la rectification ou le complément de ces informations doit faire l’objet d’une nouvelle déclaration dans un délai de 30 jours. 

QUELLE SANCTION EN CAS D’ABSENCE DE DÉCLARATION OU DE DÉCLARATION INEXACTE ? 

>Pour le représentant légal : 

• 6 mois d’emprisonnement ; 

• 7.500 euros d’amende ; 

• Peines complémentaires d’interdiction de gérer ou de privation partielle des droits civils et civiques. 

>Pour la personne morale : 

• 37.500 euros d’amende ; 

• Dissolution, fermeture de l’établissement, exclusion des marchés publics etc. 

Pour toute demande d’assistance ou d’information, merci de contacter : 

Sébastien de THORE, avocat associé : s.dethore@overeed.com 

Bertrand VERMERSCH, avocat : b.vermersch@overeed.com 

Les intempéries peuvent être une excuse valable pour ne pas venir travailler. Si le salarié démontre qu’il est dans l’impossibilité de venir travailler pour cause de neige, il ne pourra être sanctionné. 

Cependant, l’employeur n’est pas tenu de rémunéré le salarié absent, sauf si la convention collective le prévoit, puisqu’il n’exécute pas sa prestation de travail. 

Les intempéries peuvent être une excuse valable pour ne pas venir travailler 

Le salarié placé dans l’impossibilité de se rendre au travail ou d’arriver à l’heure en raison d’une intempérie (en raison de neige, mais également d’inondations, etc.) ou un cas de force majeure (en cas de grève par exemple) ne peut être sanctionné par l’employeur. 

Les intempéries peuvent être une excuse valable pour ne pas venir travailler, à condition néanmoins que le salarié prévienne son employeur sans délai et qu’il se ménager la preuve de son impossibilité de venir au travail. 

Dans ces conditions, un salarié qui ne peut venir travailler en raison de la neige, ne pourra pas être sanctionné. 

Signalons que certains salariés, tels que les VRP ou les salariés travaillant à l’extérieur, pourront invoquer le droit de retrait de l’article L. 4331-1 du code du travail, qui prévoit que le travailleur peut se retirer de son travail, s’il est exposé à un danger grave et imminent. 

Le principe de non-rémunération en cas d’absence du salarié 

Le salaire étant la contrepartie de la prestation de travail, l’employeur n’a aucune obligation de rémunérer le temps d’absence du salarié, sauf convention ou accord collectif plus favorable. 

Par conséquent, l’employeur peut, en cas d’absence et sauf disposition légale ou conventionnelle contraire, opérer une retenue sur salaire. 

Cette retenue sur salaire doit être proportionnelle à la durée de l’absence. 

Alternatives possibles permettant d’éviter une retenue sur salaire 

Le code du travail prévoit plusieurs dispositifs permettant d’éviter une retenue sur salaire : 

le télétravail (article L.1222-11 du code du travail) ; 

décompter l’absence sur les congés payés du salarié (mais uniquement avec l’accord du salarié) ; 

récupérer les heures d’absence perdues (article L. 3121-50 du code du travail). 

Attention, concernant la récupération des heures perdues, l’inspecteur du travail doit immédiatement être prévenu de l’interruption collective de travail et préalablement informé des modalités de récupération (article R. 3121-33 du code du travail). En l’absence d’accord collectif sur les modalités de récupération, les heures d’absence ne peuvent être récupérées que dans les 12 mois suivants leur perte (article R. 3121-34 du code du travail) et ne peuvent augmenter la durée du travail de l’établissement ou de la partie d’établissement de plus d’une heure par jour, ni de plus de huit heures par semaine (article R. 3121-35 du code du travail). 

L’employeur peut bénéficier du chômage partiel, dans les 30 jours qui suivent l’intempérie 

L’employeur peut placer ses salariés en activité partielle, après accord administratif, s’ils subissent une perte de rémunération en raison de la fermeture de l’établissement (article L. 5122-1 du code du travail), en raison notamment d’intempéries (article R. 5122-1 du code du travail) ou aux entreprises situées dans les communes touchées par une catastrophe naturelle. 

Les représentants du personnel doivent être consultés sur le projet de demande de mise en chômage partiel. En l’absence de représentants, l’employeur doit informer directement les salariés du projet. 

Les démarches se font par voie dématérialisée uniquement, à l’adresse suivante : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr 

Attention, pour être recevable, la demande doit être adressée dans les 30 jours qui suivent l’intempérie (article R. 5122-3 du code du travail). 

Le cabinet OVEREED reste à votre disposition pour toute information complémentaire.