Le régime spécifique des comptables publics n’est plus.

Il a été remplacé par un régime unifié de responsabilité financière des gestionnaires publics.

Recentré sur des fautes graves, un préjudice financier significatif et des garanties renforcées de procédure, ce nouveau régime s’accompagne d’une profonde mutation de l’office des Chambres Régionales et Territoriales des Comptes (CRTC).

Le cabinet OVEREED AARPI vous propose une première présentation synthétique du nouveau dispositif.

1- La responsabilité des gestionnaires publics

L’ordonnance n° 2022-408 du 23 mars 2022 relative au régime de responsabilité financière des gestionnaires publics, prise sur le fondement de l’article 168 de la loi n° 2021-1900 du 30 décembre 2021 de finance pour 2022, a mis fin à la responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables publics.

Le Juge financier ne doit plus juger les comptes mais sanctionner les auteurs de fautes financières graves et personnelles.

L’ensemble des justiciables, personnels fonctionnaires ou contractuels, hormis les élus, qui ont commis une faute individuelle peuvent ainsi voir leur propre responsabilité financière.

Le régime répressif mis en place a pour objet de sanctionner les atteintes à l’ordre public financier par une amende pouvant s’élever jusqu’à l’équivalent de six mois de rémunération du gestionnaire public dont la responsabilité est retenue.

Alors que le Juge financier était le seul garant de cet ordre public, désormais toute personne peut signaler au Procureur Général près la Cour des comptes une atteinte à la probité et à la régularité dans la gestion publique via la plateforme dématérialisée de signalement ouverte pour les citoyens.

La chambre du contentieux de la Cour des comptes composée de magistrats de CRTC est chargée, en première instance, de la répression des fautes.

2- Les nouvelles compétences des CRTC

La loi n° 2022-217 du 21 février 2022, dite « 3DS », attribue de nouvelles fonctions aux CRTC qui, notamment :

– doivent contribuer à l’évaluation des politiques publiques et peuvent de leur propre initiative procéder à cette évaluation (L. 211-15 et R. 245-1-1 du Code des Juridictions financières) ;

– peuvent en cas de saisine, par les présidents des conseils régionaux, départementaux, métropolitains ou communautés urbaines, émettre un avis sur les grands projets d’investissement (L. 235-2 du même code).

Le Juge des comptes acquiert ainsi une mission d’appui et de conseil.

3- Quid en Outre-Mer ?

En l’absence de loi organique en ce sens, la création du régime de responsabilité financière des gestionnaires publics n’est, pour le moment, pas applicable dans les Collectivités d’Outre-Mer régies par l’article 74 de la Constitution (Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis et Futuna, la Polynésie française, Saint-Barthélemy, Saint-Martin) ni en Nouvelle-Calédonie.

En revanche, l’application des dispositions de la loi 3DS a été étendue aux Collectivités d’Outre-Mer et en Nouvelle-Calédonie par une ordonnance du 7 décembre 2022, c’est-à-dire à la limite du hors-jeu, l’habilitation confiée au Gouvernement expirant le 22 décembre 2022.

En conclusion, la transparence, le renforcement des liens entre le Juge financier et les citoyens mais surtout la maîtrise du risque financier par des échanges directs entre les gestionnaires publics et les CRTC sont les fils conducteurs de cette réforme qui vise notamment à « responsabiliser » individuellement le personnel des administrations, désormais passible d’une sanction en cas de faute grave.

Le Cabinet OVEREED AARPI accompagne les gestionnaires publics en métropole et Outre-Mer, notamment dans le cadre de la mise en place de ce nouveau régime, à la fois en prodiguant des formations, en conseil et au contentieux

Il était, jusqu’à présent, acquis que l’abandon de poste par le salarié n’était pas assimilable à une démission. De jurisprudence constante la démission ne peut en effet résulter que d’une manifestation claire et non équivoque de volonté du salarié de rompre le contrat de travail (Cass. Soc. 21 octobre 2020 : n°19-10635).

En revanche, l’abandon de poste pouvait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. A charge alors pour l’employeur d’en tirer les conséquences et de licencier le salarié après avoir mené la procédure adéquate (Cass. Soc. 10 juillet 2002, n°00-45.566).

La loi dite « Marché du travail », parue au Journal Officiel le 22 décembre 2022, vient bousculer cet ordre établi en créant une présomption de démission dans l’hypothèse où le salarié abandonne volontairement son poste et ne reprend pas le travail après mise en demeure de son employeur.

Retour sur les principales caractéristiques de ce nouveau dispositif.

1. Les conditions d’application de la présomption de démission issues du nouvel article L. 1237-1-1 du code du travail

Le nouvel article L. 1237-1-1 du code du travail (dans sa version en vigueur depuis le 23 décembre 2022, issue de la loi n°2022-1598 du 21 décembre 2022 – art. 4) dispose désormais :

« Le salarié qui a abandonné volontairement son poste et ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure de justifier son absence et de reprendre son poste, par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, dans le délai fixé par l’employeur, est présumé avoir démissionné à l’expiration de ce délai.

Le salarié qui conteste la rupture de son contrat de travail sur le fondement de cette présomption peut saisir le conseil de prud’hommes. L’affaire est directement portée devant le bureau de jugement, qui se prononce sur la nature de la rupture et les conséquences associées. Il statue au fond dans un délai d’un mois à compter de sa saisine.

Le délai prévu au premier alinéa ne peut être inférieur à un minimum fixé par décret en Conseil d’Etat. Ce décret détermine les modalités d’application du présent article. »

• Un abandon de poste volontaire par le salarié

L’abandon de poste est caractérisé par le comportement du salarié qui quitte volontairement son poste de travail sans motif légitime et sans autorisation de l’employeur ou qui s’absente de manière prolongée ou répétée sans justificatif pendant ses heures de travail.

Dans le cadre de l’examen de la loi, le Conseil Constitutionnel est venu préciser que l’abandon de poste ne revêtira pas un caractère « volontaire » lorsqu’il sera justifié par un motif légitime, tel que des raisons médicales, l’exercice du droit de grève, l’exercice du droit de retrait, le refus du salarié d’exécuter une instruction contraire à la réglementation ou encore son refus d’une modification unilatérale d’un élément essentiel du contrat de travail. (Conseil Constitutionnel 15 décembre 2022 (n° 2022-844 DC))

Dans toutes ces situations d’absences « légitimes », le texte ne trouvera pas à s’appliquer.

• Une mise en demeure préalable de l’employeur

Pour que l’employeur puisse envisager de se prévaloir de la présomption de démission, il devra au préalable mettre en demeure le salarié de reprendre ses fonctions et/ou de justifier son absence et fixer le délai au-delà duquel, sans réponse de sa part, le salarié sera présumé démissionnaire.

La mise en demeure formulée par l’employeur devra être adressée au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception ou, selon le texte, par lettre remise en main propre (ce qui parait toutefois peu compatible avec la situation d’un salarié absent et ne donnant plus de nouvelle).

Le délai accordé au salarié pour reprendre son activité et justifier son absence sera précisé par l’employeur, sans pouvoir être inférieur au délai fixé par décret du Conseil d’Etat, décret qui à cette date n’est pas encore paru.

A la suite de cette mise en demeure :

• soit le salarié reprend ses fonctions, dans cette hypothèse une sanction disciplinaire pourra selon les circonstances être envisagée, mais il n’y aura pas de présomption de démission pour la période non travaillée ;

• soit le salarié ne justifie pas de son absence et ne réintègre pas ses fonctions à l’expiration du délai imparti, il sera alors présumé avoir démissionné.

Demeure la question de l’information ou de la notification éventuelle qui incomberait à l’employeur. Sur ce point les textes sont muets. La seule mise en demeure indiquant le délai à compter duquel le salarié sera considéré démissionnaire pourrait suffire.

Comme pour tout mode de rupture, l’employeur est dans l’obligation de remettre au salarié ses documents de fin de contrat : certificat de travail, reçu pour solde de tout compte et attestation Pôle emploi où apparaitra comme motif de rupture « démission ». Il est probable qu’une modification de la DSN intervienne pour intégrer ce nouveau mode de rupture.  

• Une présomption simple pouvant être renversée

Le salarié ainsi considéré comme démissionnaire par l’employeur pourra toujours contester la rupture et saisir le Conseil des prud’hommes dans un délai de douze mois (Article L1471-1 du code du travail).

L’affaire sera portée directement en Bureau de jugement. Il est prévu que le Conseil statue au fond dans un délai d’un mois à compter de sa saisine (contrainte temporelle que le Conseil de prud’hommes sont cependant rarement en capacité de respecter).

La contestation pourra vraisemblablement porter sur le respect de la procédure de mise en demeure (formes et délai), mais aussi sur le caractère légitime de l’absence (notamment dans le cas où le salarié imputerait cette absence à un comportement fautif de l’employeur).

Le juge se prononcera sur la nature de la rupture ainsi que sur les conséquences qui en découlent. Il pourra donc confirmer la démission ou la qualifier de licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire nul si le motif à l’origine de la rupture le permet, ouvrant droit dans ce cas à une indemnisation pour le salarié.

2. Les conséquences de cette présomption de démission

En assimilant l’abandon de poste à une démission, le salarié considéré comme démissionnaire se voit privé de ses droits à l’assurance chômage (ce qui n’était pas le cas dans l’hypothèse d’un licenciement pour abandon de poste où le salarié pouvait prétendre à cette indemnisation).

Pour rappel, le bénéfice de l’assurance chômage est soumis à une perte involontaire de son emploi par le salarié, à l’inverse d’une démission qui suppose que le salarié est à l’initiative de la rupture

3. L’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions

La loi n° 2022-1598 du 21 décembre 2022 dont est issu le nouvel article L 1237-1-1 du code du travail est entrée en vigueur le lendemain de sa publication au journal officiel, soit le 23 décembre 2022.

La présomption de démission ne trouve donc logiquement à s’appliquer qu’aux abandons de postes survenus postérieurement à la publication de la loi au journal officiel.

Sa mise en œuvre reste néanmoins subordonnée à la publication du décret en Conseil d’Etat qui déterminera les modalités d’application du nouvel article L1237-1-1 du code du travail, notamment le délai minimal laissé au salarié pour justifier de son absence ou reprendre son poste.

En l’état donc et pour l’heure, il n’est pas possible pour un employeur de se prévaloir (sans risque) de ces nouvelles dispositions et de les mettre en œuvre.

En outre, comme toute nouvelle disposition qui change l’ordre établi (et ici le changement est assez radical), seules la pratique et l’analyse des juges permettront de connaitre avec précision les limites et risques de cette procédure.

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Le département droit social du Cabinet OVEREED répond à vos questions en droit du travail et de la protection sociale.

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La mutation intra-groupe, ou le transfert conventionnel d’un contrat de travail entre entités d’un même groupe, est parfaitement admise par la jurisprudence, dès lors que le changement d’employeur recueille l’accord de tous les protagonistes : salarié, employeur d’origine et nouvel employeur (Cass. Soc. 8 juin 2016, n° 15-17.555).

Dans un arrêt du 26 octobre 2022, publié au Bulletin, la Cour de cassation insiste sur la nécessité de formaliser cet accord dans une convention tripartite en bonne et due forme, sous peine, pour l’employeur d’origine de devoir payer les indemnités liées à une rupture (Cass. Soc. 26 octobre 2022, n°21-10495).

1. Les faits à l’origine de l’arrêt et la position de la Cour d’appel

A l’origine de cette décision, une salariée, comptable au sein d’une entité du groupe EDF GDF Suez, candidate à un poste, et obtient sa mutation, au sein d’une autre société du groupe. 

La mutation est « formalisée » par la candidature provenant de la salariée, l’avis favorable d’une commission sur cette candidature et une lettre notifiant à la salariée son changement de statut administratif au sein de sa nouvelle structure d’accueil et dans ses nouvelles fonctions.

Pour la Cour d’appel, la mutation, c’est-à-dire le transfert sans rupture du contrat initial, a bien eu lieu et, quand bien même elle n’aurait pas été formalisée dans un seul acte, une convention tripartite s’est formée par le fait que l’employeur d’origine a laissé partir la salariée sans rompre le contrat, que le nouvel employeur s’est comporté comme tel et que la salariée a accepté cette mutation.

La Cour d’appel déboute donc la salariée qui avait saisi la juridiction prud’homale de demandes en paiement, par son premier employeur, d’indemnités au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La salariée arguait de l’absence de véritable convention tripartite, pour soutenir que son contrat de travail initial avait été rompu par le premier employeur, rupture dont elle devait être, selon elle, indemnisée.

A tort selon la Cour d’appel qui considère que « le contrat de travail n’a pas été rompu, l’intéressée ayant été mutée de la SICAE au CNPE de [Localité 3] dans des conditions qui caractérisent un changement de situation administrative du fait de la modification de son affectation dans des entités différentes du groupe EDF GDF SUEZ dont la SICAE fait partie ainsi que le CNPE de [Localité 3] ».

La salariée se pourvoit en cassation.

2. La réponse de la Cour de cassation

Pour la Cour de cassation, les juges du fond ne pouvaient déduire des seules circonstances de l’espèce l’existence d’une convention tripartite qui n’avait jamais été formalisée entre les parties.

A défaut d’une convention tripartite régulièrement signée entre la salariée et ses employeurs successifs organisant la poursuite du même contrat de travail, il n’y a donc ni mutation, ni transfert du contrat de travail. Le risque est alors que la fin des relations avec le premier employeur soit considérée comme une rupture abusive.

Cette décision doit amener les entreprises à être particulièrement vigilantes lors de la formalisation de ces mutations intra-groupes qui, trop souvent, donnent lieu à de simples courriers.

La convention tripartite, réunissant en seul acte les trois volontés, et dont l’objet principal sera la poursuite du contrat de travail du salarié auprès d’un nouvel employeur, est non seulement la condition de forme imposée par la Cour de cassation, mais aussi un outil juridique qui va permettre d’organiser au mieux cette mutation qui s’accompagne souvent de changements importants (poste, lieu de travail, rémunération).

Les parties sont tout à fait libres de prévoir par exemple une période probatoire, de régler le sort de congés payés ou d’avantages divers, de fixer les conditions financières de prise en charge d’un déménagement, etc., d’où l’intérêt de prêter une attention particulière à l’acte qui sera rédigé pour accompagner ces changements. 

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Le Cabinet OVEREED vous accompagne dans toutes vos questions en droit du travail.

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Les règles du contentieux administratif peuvent être piégeuses pour les administrés… en particulier en Outre-Mer.

Le lent et néanmoins brutal cheminement de la jurisprudence rendue en matière de contentieux d’autorisation d’urbanisme aboutissant à l’applicabilité intégrale des dispositions du droit « national » y compris dans les collectivités jouissant d’une réglementation d’urbanisme qui leur est propre est un exemple topique des complications qu’il est important d’anticiper (voir sur ce point : https://overeed.com/contentieux-de-lurbanisme-en-outre-mer-les-regles-de-declenchement-du-delai-de-recours-enfin-clarifiees/).

Le contentieux des contraventions de grande voirie est un autre domaine impliquant quelques précisions et soulevant plusieurs questions.

1.            La répression des manquements aux textes relatifs à la protection de l’intégrité ou de l’utilisation du domaine public (hors voirie routière) ou encore de certaines servitudes administratives est désignée sous l’appellation de contraventions de grande voirie.

Il s’agit d’un régime de sanction administrative doté d’une sensible coloration pénale mis en œuvre à l’égard des occupants du domaine public portant atteinte à celui-ci.

Le Tribunal Administratif, saisi par le gestionnaire du domaine public considéré, se prononce à la fois sur l’action domaniale (libération, remise en état de la dépendance) et l’action pénale (amende).

2.            Le Code de Justice Administrative contient un chapitre dédié au contentieux des contraventions de grande voirie (articles L. 774-1 à 774-13).

L’une des particularités de ces dispositions concerne le délai d’appel applicable aux procédures intéressant l’Outre-Mer.

Par principe et hors contentieux électoral, le délai d’appel dont disposent les justiciables domiciliés en Outre-Mer à l’égard des jugements et ordonnances rendus par les Tribunaux Administratifs d’Outre-Mer est majoré d’un mois.

L’article R. 811-5 du Code de Justice Administrative rend en effet applicable à l’appel le mécanisme de majoration prévu à l’article R. 421-7 du même Code, selon lequel un justiciable domicilié en Outre-Mer bénéficie d’un délai supplémentaire d’un mois pour saisir une juridiction située en métropole ou dans une autre collectivité ultramarine.

Cette majoration est connue sous le vocable de « délai de distance ».

Toutes les Cours Administratives d’Appel se trouvant en métropole, le dispositif est d’une implacable rigueur et d’une parfaite uniformité puisqu’il s’applique de façon identique à toutes les collectivités d’Outre-Mer.

3.            Mais la règle n’est pas absolue et cède devant les procédures contentieuses spéciales.

Tel est le cas en matière de contraventions de grande voirie.

L’article L. 774-7 du Code précité prévoit que le délai d’appel est de deux mois.

Jusque-là, le régime est aligné sur le droit commun.

Cependant, le Code procède à une application très sélective du délai de distance.

En effet, trois cas seulement de majoration du délai d’appel figurent parmi les dispositions spécifiques à l’Outre-Mer.

Seuls les jugements rendus par les Tribunaux de Polynésie française, Nouvelle-Calédonie et Wallis et Futuna bénéficient de la majoration d’un mois en vertu des articles L. 774-9 3°, 774-10 3° et 774-11 3°.

Cela appelle trois remarques.

D’une part, les parties aux procès de contravention de grande voirie instruits par les Tribunaux Administratifs de la Martinique, la Guyane, la Guadeloupe, Saint-Martin, Saint-Barthélemy, la Réunion, Mayotte et Saint-Pierre et Miquelon sont assujettis à un délai d’appel de deux mois et non de trois mois pour les contentieux de droit commun.

La sanction d’une tardiveté étant l’irrecevabilité de l’appel, ce délai « minoré » peut être source de sérieuses déconvenues.

D’autre part, l’on peut observer que, lorsqu’il est applicable, le délai de distance en matière de contravention de grande voirie ne relève pas du même régime que la majoration de droit commun.

Le régime de droit commun (articles R. 421-7 et 811-5 du Code de Justice Administrative) prévoit que le délai de distance s’applique en présence de jugements et d’ordonnances rendus Outre-Mer à la condition que l’appelant demeure lui-même Outre-Mer.

Cependant, en matière de contravention de grande voirie, le délai de distance institué en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et à Wallis et Futuna repose sur un unique critère : la localisation du Tribunal ayant rendu la décision de première instance.

Cette asymétrie est somme toute peu rationnelle car le mis en cause dans une procédure de contravention de grande voirie ne « demeure » pas nécessairement dans la collectivité où se situe la dépendance domaniale considérée et où siège la juridiction de première instance.

De troisième part, ce procédé de différenciation interpelle car il s’écarte de la notion de délai de distance communément admise.

Le délai de distance, bien connu en contentieux administratif et judiciaire, se voit ici appliquer un régime d’exception (opposition de deux « groupes » de collectivités d’Outre-Mer) en rupture avec l’intérêt qui s’attache à l’intelligibilité du droit et la sécurité juridique.

L’on peut s’interroger sur les raisons qui ont conduit l’Etat à réserver le délai de distance aux collectivités les plus éloignées de la métropole (et par la même occasion aux contentieux relevant exclusivement de la compétence de la Cour Administrative d’Appel de Paris).

Dit autrement, pourquoi l’Etat a-t-il privé la majorité des collectivités d’Outre-Mer du délai de distance dans cette branche du contentieux administratif ?

S’agit-il d’une approche kilométrique ou institutionnelle, d’une omission, d’une erreur ?

En attendant une éventuelle réponse à ces questions qui résonnent au-delà du strict cadre du contentieux des contraventions de grande voirie, il peut utilement être rappelé que la procédure administrative, si elle revêt une adamantine clarté à première vue, est parsemée de dispositions délicates notamment au détriment des justiciables d’Outre-Mer.

La grande voirie peut parfois se révéler être un étroit et sinueux sentier.

Le cabinet OVEREED AARPI est votre partenaire juridique dans le domaine du contentieux administratif.

Maître Gilles ESPECEL, avocat associé spécialiste en droit public et membre du Bureau de l’Association des Juristes en Droit des Outre-mer, se tient à votre écoute.

Qu’il s’agisse du permis modificatif ou de la mesure de régularisation en contentieux de l’urbanisme, des précisions et évolutions importantes ont été apportées par le Conseil d’État ces dernières semaines.

En juillet, il s’est prononcé sur l’élargissement de la notion de permis de construire modificatif ainsi que sur la convergence de celle-ci avec les mesures dites de régularisation.

En août, ce fut au tour de la notion de mesure de régularisation d’être affinée. 

I. L’ÉLARGISSEMENT DU CHAMP D’APPLICATION DU PERMIS MODIFICATIF – L’UNIFICATION DU RÉGIME APPLICABLE AUX PERMIS MODIFICATIFS ET PERMIS DE REGULARISATION 

Il était jugé de manière constante qu’un permis modificatif ne pouvait être accordé que s’il n’était pas de nature à « bouleverser la conception générale du projet ». (CE, 30 décembre 2015, n° 375276 ; CE, 25 novembre 2020, n° 429623)

Le Conseil d’État a franchi une étape importante en revenant sur sa position par une décision n° 437765 en date du 26 juillet 2022. 

Désormais, le bouleversement de la conception générale du projet par le permis modificatif est autorisé dès lors que celui-ci ne change pas la nature du projet : 

«7. En premier lieu, l’autorité compétente, saisie d’une demande en ce sens, peut délivrer au titulaire d’un permis de construire en cours de validité un permis modificatif, tant que la construction que ce permis autorise n’est pas achevée, dès lors que les modifications envisagées n’apportent pas à ce projet un bouleversement tel qu’il en changerait la nature même. »

Cette décision est parfaitement cohérente avec l’appréciation portée par le Gouvernement qui, bien inspiré dans sa réponse ministérielle n° 5498 du 17 avril 2018, avait considéré que le permis modificatif n’a pas vocation à être encadré par des critères explicites, notamment pour préserver sa souplesse. 

Si la libéralisation du permis de construire modificatif par cette décision est ainsi évidente, le Conseil d’État n’apporte pas de précision sur la distinction entre les notions de « nature » et « conception » du projet.

Néanmoins, pour cela, le pétitionnaire, l’administration et la juridiction administrative pourront s’appuyer sur la jurisprudence applicable au permis de régularisation. 

En effet, depuis un avis en date du 2 octobre 2020 n° 438318, le Conseil d’État a, s’agissant des permis de régularisation obtenu en cours d’instance (L-600-5 du Code de l’Urbanisme), autorisé qu’ils puissent revoir l’économie générale du projet sans qu’ils en changent la nature même. 

Par ailleurs, cette même règle a récemment été étendue aux permis qui sont délivrés à la suite d’une annulation partielle, susceptible d’être régularisée dans le délai fixé par le Juge. (CE, 19 juillet 2022, n° 449111). 

La jurisprudence en la matière distingue expressément l’atteinte à la conception générale du projet (qui ne justifie pas le rejet d’une demande de régularisation) et l’atteinte à la nature du projet. (CE, 13 avril 2022, n° 438293)

A titre d’exemple, sont considérées comme un bouleversement qui changerait la nature du projet, des modifications qui réduiraient la surface plancher de plus de 70%, et ainsi considérablement la surface de vente, alors que la nature du projet consiste en la réalisation d’un commerce de 3^ème catégorie. (TA Rouen, 16 juillet 2002, n° 2002456)

Ces règles et jurisprudences sont désormais transposables aux permis modificatifs. 

II. MESURE DE RÉGULARISATION D’UN PERMIS DE CONSTRUIRE ANNULÉ, LA COMPETENCE DE LA COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL RÉAFFIRMÉE ET PRECISÉE 

Le permis de construire délivré pendant l’instance d’appel peut-il être contesté devant le Tribunal Administratif ? 

Le Conseil d’État procède à un rappel et une clarification dans un dossier suivi par le Cabinet OVEREED. 

Dans les faits, un riverain engage un recours à la suite duquel le Tribunal Administratif annule le permis de construire et précise que celui-ci ne serait pas régularisable. 

Le bénéficiaire interjette appel et dépose un nouveau dossier sur le même terrain et pour un projet modifié sur plusieurs points. 

Il obtient un permis de construire pour ce projet. 

Le riverain a contesté cette décision dans le cadre de l’appel, comme l’exigent les règles de procédure. 

Puis il a saisi le Tribunal Administratif d’un recours pour excès de pouvoir contre le même permis de construire. 

Le cas de figure paraissait parfaitement tranché par des décisions du Conseil d’État en dates du 15 février 2019, n° 401384 et 15 décembre 2021, n° 453316, 453317, 453318 qui, en pareille situation, retiennent la compétence de la Cour Administrative d’Appel*. 

Le Tribunal Administratif a toutefois saisi le Conseil d’État d’une question de compétence en application des dispositions de l’article R. 351-3 du Code de Justice Administrative : 

« La question de compétence posée par la présente requête est de déterminer si tout nouveau permis de construire accordé à un même bénéficiaire pour un projet comportant des modifications mineures par rapport à celui qui a fait l’objet d’une annulation, peut être regardé de ce seul fait comme une mesure de régularisation, au sens de l’article L. 600-5-2 du code de l’urbanisme, d’un permis de construire annulé, alors même qu’il ne fait aucune référence à celui-ci, posant ainsi la question de la compétence du tribunal administratif ou de la cour administrative d’appel. »

Sans surprise et dans le prolongement des décisions précitées, par une décision n° 463455 en date du 22 août 2022, le Conseil d’État réaffirme la compétence de la Cour Administrative d’appel : 

« 3. Il résulte de ces dispositions que, lorsque le juge d’appel est saisi d’un appel contre un jugement d’un tribunal administratif ayant annulé un permis de construire en retenant l’existence d’un ou plusieurs vices entachant sa légalité et qu’un permis modificatif, une décision modificative ou une mesure visant à la régularisation de ces vices a été pris, seul le juge d’appel est compétent pour connaître de sa contestation dès lors que ce permis, cette décision ou cette mesure lui a été communiqué ainsi qu’aux parties. Par suite, si un recours pour excès de pouvoir a été formé contre ce permis, cette décision ou cette mesure devant le tribunal administratif, il incombe à ce dernier de le transmettre, en application des articles R. 351-3 et, le cas échéant, R. 345-2 du code de justice administrative, à la cour administrative d’appel saisie de l’appel contre le jugement relatif au permis initial. »

Par ailleurs, il profite de cette occasion pour préciser, sans établir toutefois de critères précis, que la compétence de la Cour Administrative d’Appel est établie par le fait que le nouveau permis :  

• a été délivré à la même société pétitionnaire ;  
• a été communiqué au juge d’appel et aux parties ; 
• porte sur le même projet ; 
• se situe à la même adresse ; 
• et vise à régulariser les vices retenus par le Tribunal Administratif pour annuler le permis initial.

La décision retient :

« 5. Il résulte de ce qui précède et de ce qui a été dit au point 3 que, compte tenu du fait que le nouveau permis en cause, également délivré par le maire de [..] à la même société pétitionnaire, qui a été communiqué au juge d’appel et aux parties à cette instance par sa bénéficiaire, porte sur le même projet, situé à la même adresse, que celui ayant fait l’objet du contentieux initial et vise à régulariser les vices retenus par le tribunal administratif pour annuler le permis initial, la cour administrative d’appel de Lyon est seule compétente pour connaître, dans le cadre de l’instance d’appel dirigée contre le jugement du tribunal administratif de Grenoble du 6 avril 2021, de sa contestation. » 

Le Conseil d’État rappelle que ne fait pas obstacle à cette compétence la circonstance que le Tribunal « a considéré, dans le jugement frappé d’appel, que les vices qu’il relevait n’étaient pas susceptibles d’être régularisés ».

Enfin et surtout, il ajoute dans la présente décision que l’absence de « référence » expresse au permis initial annulé dans le dossier de permis de construire est sans incidence sur sa qualification de mesure de régularisation. 

Suite à l’annulation d’un permis de construire, la délivrance d’un permis portant sur un même projet et visant à régulariser des vices est une mesure de régularisation même si le dossier de demande ne le formule pas expressément. 

En cas de recours contre le jugement annulant le permis initial, le contentieux d’un tel permis relève de la compétence de la Cour Administrative d’Appel. 

*Pour plus de précisions voir brève : Urbanisme – La compétence du juge d’appel en cas de recours contre une mesure de régularisation d’un permis de construire annulé – https://overeed.com/urbanisme-la-competence-du-juge-dappel-en-cas-de-recours-contre-une-mesure-de-regularisation-dun-permis-de-construire-annule/

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Le Cabinet OVEREED accompagne les maîtres d’ouvrage, promoteurs, architectes et autorités compétentes en conseil et au contentieux de l’urbanisme.  

Hantise des maîtres d’ouvrage bénéficiant d’un permis ou d’une non-opposition à déclaration préalable, le retrait de ces décisions n’est pas aussi rare qu’il n’y paraît.

Lorsqu’il intervient, un tel retrait complique sérieusement l’équation pour le constructeur qui se trouve sur le chemin critique tant pour l’engagement des travaux que le déblocage des fonds.

Le contentieux peut s’avérer très utile pour sécuriser la situation.

Une récente décision obtenue par le Cabinet OVEREED nous donne l’occasion de procéder à quelques rappels et de souligner l’évolution de la jurisprudence.

I.         LE REGIME JURIDIQUE DU RETRAIT

Le Code de l’Urbanisme n’est pas particulièrement disert sur la question du retrait des autorisations par l’administration.

Son article L. 424-5 se borne à fixer deux conditions, l’une de fond (l’autorisation concernée doit être illégale) et l’autre de délai (3 mois à compter de la date de l’autorisation) : 

« La décision de non-opposition à une déclaration préalable ou le permis de construire ou d’aménager ou de démolir, tacite ou explicite, ne peuvent être retirés que s’ils sont illégaux et dans le délai de trois mois suivant la date de ces décisions. Passé ce délai, la décision de non-opposition et le permis ne peuvent être retirés que sur demande expresse de leur bénéficiaire. »

De fait, le retrait se présente comme une session de rattrapage pour l’administration qui n’aura pas identifié, pendant l’instruction, telle ou telle problématique juridique qui devait la conduire à rejeter la demande de permis (nous retiendrons le terme de permis, mais ce qui suit vaut également pour les déclarations préalables).

Le retrait n’est pas conçu comme une décision d’opportunité pour l’administration puisqu’il ne peut valablement porter que sur une autorisation illégale et la charge de la preuve de cette illégalité pèse sur la collectivité.

Par ailleurs, le délai de retrait est plus court en urbanisme (3 mois) que dans les autres branches du droit administratif où l’administration dispose d’un délai de 4 mois pour revenir sur sa décision.

Il est important de noter que ce délai de 3 mois s’impose y compris lorsque la démarche de retrait est initiée en raison d’un recours gracieux formé par un tiers (un riverain du projet ou une association).

Dit autrement, le recours de tiers ne proroge pas le délai de retrait. (CAA Bordeaux, 30 novembre 2017, n° 16BX00749, 16BX00766)

Comme toujours en droit de l’urbanisme, c’est la date de réception de la décision par le bénéficiaire qui compte et qui doit donc, ici, intervenir au maximum 3 mois après la date de l’autorisation d’urbanisme (explicite ou tacite). (CE, 30 janvier 2013, n° 340652)

Enfin, la décision de retrait doit être précédée d’une procédure contradictoire par laquelle l’administration informe le bénéficiaire de ce qu’elle entend procéder au retrait, indique les motifs qui justifieraient cette démarche et invite le bénéficiaire à présenter des observations dans un délai raisonnable.

Cette garantie, prévue à l’article L. 121-1 du Code des Relations entre le Public et l’Administration, est considérée comme essentielle par la jurisprudence.

Sa méconnaissance suffit à entraîner l’annulation du retrait, quand bien même les conditions prévues par le Code de l’Urbanisme (illégalité de l’autorisation et délai de 3 mois) sont remplies. (CE, 24 mars 2014, n° 356142)

La loi et le Juge Administratif assurent en principe un caractère exceptionnel au retrait et posent des garde-fous supposés limiter les abus de la part des collectivités.

L’on constate cependant dans la pratique de nombreux de cas de retraits irréguliers.

II.       LES DEUX VISAGES DU RETRAIT D’AUTORISATION D’URBANISME

Acte juridique polymorphe, le retrait d’autorisations d’urbanisme n’est pas toujours assumé par l’administration.

S’il prend la forme d’une décision formalisée (arrêté portant retrait du permis en date du…), le maître d’ouvrage appliquera la grille d’analyse rappelée ci-dessus et portera l’affaire au contentieux.

Mais le retrait peut se manifester sous les atours d’une décision de refus d’autorisation.

Tel est le cas en présence d’un dossier relevant du régime de l’autorisation tacite.

Soit un dossier de permis ou une déclaration relevant de ce régime (qui demeure par ailleurs le principe, les refus tacites étant cantonnés à certaines exceptions limitativement prévues par le Code de l’Urbanisme) qui n’a pas donné lieu à une décision effectivement reçue par le pétitionnaire dans le délai d’instruction.

Si une décision de refus ou d’opposition est notifiée après l’expiration du délai d’instruction, le pétitionnaire est de plein droit bénéficiaire d’un permis tacite.

Il arrive cependant que l’administration notifie tardivement une décision de refus.

Dans ce cas, cette décision s’impose au malheureux bénéficiaire et l’empêche de réaliser les travaux.

Néanmoins, cette décision sera logiquement requalifiée en retrait de l’autorisation tacite puisqu’elle revient sur un droit implicitement conféré au bénéficiaire.

Or, par hypothèse, la collectivité n’aura pas fait précéder son refus tardif d’une procédure contradictoire.

De plus, l’autorisation tacite n’était peut-être pas illégale et le délai de 3 mois n’a peut-être pas été respecté.

Le maître d’ouvrage pourra donc contester ce retrait déguisé et « faire revivre » le permis dont il a été illégalement privé.

Qu’il s’agisse d’un retrait explicite ou déguisé, le maître d’ouvrage est placé dans une situation très délicate qui appelle une solution rapide.

Conscient de cette difficulté, le Juge Administratif accepte de plus en plus d’examiner ce type de litige en référé.

III.      LE REFERE-SUSPENSION : UN OUTIL EFFICACE POUR REGLER RAPIDEMENT LES DIFFICULTES DECOULANT D’UN RETRAIT ILLEGAL

Nous rappelions en introduction que le retrait est un aléa survenant sur le chemin critique du lancement du chantier.

Le maître d’ouvrage qui voit son projet bloqué par un revirement de l’administration ne peut attendre l’issue d’une procédure au fond qui durera de longs mois, a fortiori s’il est tenu par des délais ou conditions d’emprunt, de réservation voire même d’acquisition de l’emprise foncière.

Il ne peut pas non plus envisager un permis modificatif puisque, par définition, il n’est plus bénéficiaire d’un permis.

C’est donc sur une action en référé-suspension que se portera son attention.

Une telle procédure accélérée, qui vise à suspendre provisoirement les effets d’un acte administratif, suppose la démonstration d’une situation d’urgence caractérisée ainsi que de doutes sérieux quant à la légalité de l’acte considéré.

C’est la condition d’urgence qui mérite aujourd’hui quelques observations.

Cette condition est appréciée spécifiquement en droit de l’urbanisme.

En effet, en cas de référé contre un permis de construire, l’urgence est présumée en vertu de l’article L. 600-3 du Code de l’Urbanisme.

L’engagement de travaux de démolition et de construction est difficilement réversible, si bien qu’il y a une certaine logique à ce que la condition d’urgence soit appréciée spécifiquement à l’occasion d’un recours dirigé contre une autorisation d’urbanisme.

Or, un recours dirigé contre un retrait d’autorisation vise précisément à permettre d’engager les travaux.

Comment concilier l’urgence à suspendre les travaux et l’urgence à démarrer le chantier ?

Le Conseil d’État a adopté sur ce point une position pragmatique en examinant concrètement la situation du point de vue du maître d’ouvrage : (CE, 7 février 2020, n° 432424)

« 5. D’une part, l’urgence justifie la suspension de l’exécution d’un acte administratif lorsque celle-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre. Il appartient au juge des référés d’apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l’acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit suspendue.

6. Les requérants soutiennent, sans être contredits, que les travaux de construction de leur maison pour lesquels ils avaient obtenu un permis de construire ont commencé et que l’exécution immédiate du retrait du permis de construire est de nature à entraîner, en raison du retard apporté à l’opération qu’il autorise, un préjudice économique important pour eux, compte tenu, d’une part, de la modestie de leurs ressources, d’autre part, des factures qu’ils ont déjà réglées et de celles qu’ils doivent honorer. La condition d’urgence doit ainsi être regardée comme remplie. »

Cet arrêt souligne l’approche économique (impact financier du retrait pour le bénéficiaire) et technique (nature des travaux) du Conseil d’État dans l’examen de la condition d’urgence.

Néanmoins, il a ouvert la voie à la contestation en référé des décisions de retrait illégales qui hypothèquent les projets.

C’est ainsi que par une ordonnance du 13 juillet 2022 (n° 2200385), le Juge des référés du Tribunal Administratif de la Martinique a suspendu une décision de retrait de permis de construire modificatif portant sur un immeuble collectif de 42 logements. 

La décision de retrait avait, certes, été précédée d’une procédure contradictoire.

Toutefois, elle a été notifiée au bénéficiaire plus de 4 mois après la signature du permis.

Nous n’évoquerons ici les sujets de motivation, l’instance au fond étant toujours pendante. 

Il peut néanmoins être révélé que pour caractériser l’urgence de la situation pour le maître d’ouvrage, nous avions mis en avant :

• D’une part, l’outrageuse tardiveté du retrait : sans réponse à la suite de la procédure contradictoire, le bénéficiaire avait engagé les travaux à l’issue du délai légal de retrait, considérant légitimement que la mairie avait renoncé à revenir sur le permis ;

• De deuxième part, les conséquences financières d’une interruption du chantier pendant la durée de la procédure au fond : en particulier dans la conjoncture actuelle, le retardement des travaux a une forte incidence financière sur le projet, sans parler des avances substantielles versées aux entreprises ;

• De troisième part, l’existence de conditions suspensives liées aux autorisations d’urbanisme dans la documentation du projet ;

• Et de quatrième part, l’intérêt qui s’attache à ne pas retarder en particulier la production de logements sociaux.

C’est ainsi qu’en trois semaines seulement, le retrait a été suspendu, permettant au chantier de se poursuivre normalement.

En conclusion, face à un retrait d’autorisation d’urbanisme, le maître d’ouvrage aura tout intérêt, fort des éléments démontrant la sensibilité des enjeux à son égard mais aussi sur un plan plus général, à se tourner vers le Juge des référés dont le prétoire poursuit une dynamique d’ouverture.

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Le cabinet OVEREED AARPI est votre partenaire juridique dans le domaine de l’aménagement et de l’urbanisme sur les dossiers réglementaires ou opérationnels ainsi qu’en contentieux.

Maître Gilles ESPECEL, avocat associé spécialiste en droit public, est à votre écoute.

Mise en place en 2019 (en réponse au mouvement des gilets jaunes), puis renouvelée en 2020 et 2021 à l’aune du contexte économique, la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat (dite « PEPA » ou « prime Macron ») est désormais pérennisée par l’article 1^er de la loi n° 2022-1158 du 16 août 2022 portant mesures d’urgence pour la protection du pouvoir d’achat. Elle entre en vigueur sous le nom de « prime de partage de la valeur » (dite « PPV »).

Le Cabinet Overeed vous propose de faire le point sur les éléments essentiels et connus à ce jour, de ce nouveau dispositif, proche de la PEPA sans être tout à fait identique.

1. Les employeurs concernés et les bénéficiaires de la prime

La prime « PPV » peut être versée par :

– tout employeur de droit privé (entreprises, associations, fondations, syndicats, etc.) ;

– les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) ;

– les établissements publics administratifs (EPA) lorsqu’il emploient du personnel de droit privé.

Elle bénéficie :

– aux salariés liés à l’entreprise par un contrat de travail (CDI ou en CDD, à temps plein ou à temps partiel, de titulaires d’un contrat d’apprentissage ou d’un contrat de professionnalisation) à la date de versement de son versement, à la date de dépôt de l’accord auprès de l’autorité compétente ou à la date de la signature de la décision unilatérale de l’employeur l’instituant ;

– aux intérimaires ;

– aux agents publics relevant de l’établissement public ;

– aux travailleurs handicapés liés à un établissement ou service d’aide par le travail.

Rappels concernant les intérimaires : L’entreprise utilisatrice qui attribue cette prime à ses salariés doit informer sans délai la ou les entreprises de travail temporaire dont relèvent les intérimaires mis à sa disposition. L’entreprise de travail temporaire verse alors la prime aux salariés mis à disposition, selon les conditions et les modalités fixées par l’accord ou la décision de l’entreprise utilisatrice (conditions d’attribution, montant, critères de variation, etc.).

2. Mettre en place la PPV

Comme pour la « PEPA », l’attribution d’une prime « PPV », son montant et ses conditions de modulation sont arrêtées soit par accord d’entreprise ou de groupe, soit par une décision unilatérale de l’employeur, sans qu’il y ait une priorité donnée à la négociation.

Le Ministère du Travail précise d’ailleurs que la recherche de célérité (versement rapide) peut conduire les employeurs à opter pour la décision unilatérale.

En cas de décision unilatérale, l’employeur consultera préalablement, s’il existe, le comité social et économique.

3. Le montant de prime de la PVV

Le montant de la PPV est librement fixé par l’entreprise, dans l’accord collectif qui la met en place ou dans la décision unilatérale, sans minimum ou maximum imposé.

Les montants de 3.000 et 6.000 euros conditionnent seulement les exonérations sociales et/ou fiscales.

Le montant de la prime peut être le même pour tous ou être modulé selon les bénéficiaires en fonction de l’un ou de plusieurs des critères légaux limitatifs :

-°la rémunération,

-°le niveau de classification,

-°la durée de présence effective pendant l’année écoulée,

-°la durée de travail prévue au contrat de travail,

-°mais également, et ce critère est nouveau, l’ancienneté dans l’entreprise.

Tout autre critère mis en place fait perdre le bénéficie des exonérations.

A noter : Il est possible de limiter les salariés éligibles à ceux dont la rémunération est inférieure à un plafond déterminé par l’accord ou la décision unilatérale instituant la prime. A l’inverse, il est interdit de réserver la prime aux salariés dont la rémunération est supérieure à un certain niveau.

Son objet étant d’augmenter le pouvoir d’achat, la prime de partage de la valeur ne doit se substituer à aucun des éléments de rémunération, au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, versés par l’employeur ou qui deviennent obligatoires en vertu de règles légales, contractuelles ou d’usage. Elle ne peut non plus se substituer à des augmentations de rémunération, ni à des primes prévues par un accord salarial, le contrat de travail ou les usages en vigueur dans l’entreprise ou l’établissement public.

4. Les conditions d’exonérations sociales et fiscales

La prime de partage de la valeur bénéficie toujours d’un régime social et fiscal aménagé, mais qui diffère de manière assez significative de celui des primes PEPA des années passées.

• Régime social

La PPV est exonérée de toutes les cotisations sociales d’origine légale ou conventionnelle à la charge du salarié et de l’employeur ainsi que des participations, taxes et contributions prévues à l’article 235 bis du code général des impôts et à l’article L. 6131-1 du code du travail, dans leur rédaction en vigueur à la date de son versement, dans la limite de 3 000 € par bénéficiaire et par année civile.

Ce plafond d’exonération est porté à 6.000 euros par bénéficiaire et par année civile :

-°dans les entreprises soumises à l’obligation de mettre en place un accord de participation, si l’entreprise est dotée d’un accord d’intéressement à la date de versement de la prime ou conclut un accord d’intéressement au titre du même exercice que celui du versement de la prime ;

– dans les entreprises non soumises à l’obligation de mettre en place un accord de participation (généralement celles de moins de 50 salariés), si l’entreprise est dotée ou conclut un accord de participation ou un accord d’intéressement au titre du même exercice que celui du versement de la prime ;

– dans les associations ou fondations reconnues d’utilité publique ou d’intérêt général et habilitées à ce titre à recevoir des dons ouvrant droit à réduction d’impôt ;

– dans les ESAT.

Selon la fiche pratique diffusée par le Ministère du travail (sur le site https://travail-emploi.gouv.fr/, à août 2022), l’exonération porte ainsi, notamment, sur les cotisations et contributions suivantes :

• cotisations de sécurité sociale ;
• cotisations de retraite complémentaire ;
• cotisations d’assurance chômage ;
• contribution solidarité autonomie ;
• taxe sur les salaires ;
• contributions et taxes au titre de la formation professionnelle et de l’alternance.

A noter : Le plafond de rémunération équivalent à 3 smic (qui excluait les salariés ayant touché au cours des douze derniers mois une rémunération supérieure à 3 smic du bénéfice des exonération sociales) n’est pas repris pour l’exonération sociale (mais continue de s’appliquer en matière d’impôt sur le revenu et de CSG/CRDS – voir ci-après). Ainsi, toutes les primes PVV versées aux salariés, quelle que soit leur rémunération, ouvrent droit à exonération sociale, dans la limite des plafonds de 3 000 euros ou 6 000 euros précités.

• Forfait social

La prime de partage de la valeur est assimilée, pour l’assujettissement au forfait social, aux sommes versées au titre de l’intéressement dans les conditions de l’article 137-15 du code de la sécurité sociale. Seront donc soumises à forfait social les primes PPV versées par les entreprises de 250 salariés et plus.

• Régime fiscal et assujettissement à la CSG/CRDS

Entre le 1^er juillet 2022 et le 31 décembre 2023, les primes PPV versées aux salariés ayant perçu, au cours des 12 mois précédant son versement, une rémunération supérieure ou égale à 3 fois la valeur annuelle du SMIC (pour la durée de travail prévue au contrat) sont imposables et soumises à la CSG et de la CRDS.

A compter du 1^er janvier 2024, les primes PVV devraient être soumises à l’impôt sur le revenu et à la CSG/CRDS, quel que soit le niveau de revenu des bénéficiaires.

La loi prévoit le cas d’un cumul au cours de l’année 2022, de la prime PVV avec la « PEPA » qui a pu être versée jusqu’au 3 mars 2022. Dans cette hypothèse, le montant total des primes exonéré d’impôt sur le revenu au titre des revenus de l’année 2022 ne peut excéder 6 000 €.

5. Date et modalités de versement

La prime de partage de la valeur peut être versée à compter du 1^er juillet 2022 (pour ne pas pénaliser les entreprises qui auraient tenu compte des annonces du Gouvernement avant adoption définitive de la loi).

A noter : les Urssaf et le site net-entreprise ont mis à jour leurs fiches pratiques afin de préciser les modalités déclaratives (code type de personnel et DSN) des primes PVV

Le versement de la prime peut être réalisé en une ou plusieurs fois, dans la limite d’une fois par trimestre, au cours de l’année civile. Elle ne peut pas faire faire l’objet de versements mensuels.

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Le Cabinet OVEREED répond à vos questions en droit du travail et de la protection sociale.

Pour toute information, merci de contacter le Secrétariat au 05.96.74.61.55

Par une décision n° 459408 en date du 16 mai 2022, le Conseil d’Etat précise les obligations qui pèsent sur l’acheteur public souhaitant substituer, lors de l’exécution d’un marché, un membre du groupement d’entreprises par une entreprise tierce.

Le Cabinet OVEREED AARPI vous propose de faire le point sur cette décision.

Le 23 décembre 2019, un Centre Hospitalier a conclu avec un groupement conjoint d’entreprises un marché « d’assurance responsabilité civile et risques annexes ».

Par un avenant conclu le 8 septembre 2021 avec le mandataire du groupement, le Centre Hospitalier a substitué, sans mise en concurrence, l’un des membres du groupement, qui l’avait avisé de son intention de résilier le marché, par une autre entreprise.

Lésée par l’absence de mise en concurrence, une entreprise tierce a saisi le Tribunal Administratif de Melun d’un référé contractuel pour solliciter l’annulation des dispositions de l’avenant qui prévoient cette substitution.

Le Tribunal Administratif a rejeté la demande en jugeant que la substitution ne constituait pas un changement du titulaire du marché nécessitant une nouvelle mise en concurrence « dès lors que cette modification ne concernait qu’un membre du groupement et que son mandataire n’avait pas changé ».

Par une appréciation stricte des dispositions du Code de la Commande Publique, le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance du Tribunal en tant qu’elle rejette la demande d’annulation desdites dispositions de l’avenant.

Ce dernier considère que la substitution de l’un des membres d’un groupement s’apparente à un changement de titulaire du marché, et ce même si la substitution ne concerne pas le mandataire du groupement.

Le Conseil d’Etat précise que si le Code autorise l’acheteur à modifier le marché en substituant une entreprise par une autre, cette possibilité est uniquement ouverte dans les cas suivants : (articles R. 2194-5 et R. 2194-6) :

• lorsque cette modification a lieu en application d’une clause de réexamen ou d’une option ;
• à la suite d’une opération de restructuration du membre du groupement concerné ;
• lorsque la modification est rendue nécessaire « par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ».  

Il juge ainsi qu’au cas de l’espèce les conditions qui permettent de modifier le marché en substituant le titulaire du marché par une autre entreprise ne sont pas remplies :

« 10. En premier lieu, d’une part, il résulte de ce qui a été dit précédemment que la substitution de la société Berkshire Hathaway Insurance Company DAC à la société Amtrust International Underwriters DAC comme membre du groupement avec lequel a été passé le marché doit être regardée comme un changement de titulaire, qui ne peut avoir régulièrement lieu que dans les cas et conditions prévus par l’article R. 2194-6 du code de la commande publique. Or il résulte de l’instruction que cette modification n’a pas eu lieu en application d’une clause de réexamen ou d’une option et qu’elle n’est pas intervenue à la suite d’une opération de restructuration de la société Amtrust International Underwriters DAC. 

11. D’autre part, la décision de cette société de se retirer du groupement, qui met en œuvre une clause de résiliation prévue par le contrat lui-même, ne peut être regardée comme constituant une circonstance qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir au sens des dispositions de l’article R. 2194-5 du code de la commande publique. »

L’acheteur public qui n’a pas engagé procédure de mise en concurrence pour la substitution a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en phase d’exécution du marché.

Au regard des effets qu’auraient une annulation sur l’intérêt général et la durée d’exécution du contrat restante, le Conseil d’Etat a décidé de ne pas annuler les dispositions de l’avenant mais de condamner le Centre Hospitalier à verser au requérant une pénalité financière.

Cette décision s’inscrit dans la lignée des dispositions du Code de la Commande Publique, dont notamment l’article R. 2142-26 du Code de la Commande Publique, qui consacrent l’intangibilité du groupement d’entreprises lors de la passation des marchés publics.

L’intangibilité implique pour le groupement de ne pas modifier sa composition entre la date de remise des candidatures et la signature du marché sous peine de voir sa candidature rejetée.

La doctrine précise qu’une telle modification doit être considérée par l’acheteur « comme une candidature nouvelle présentée hors délai ». (Rép. Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, 08 février 2006)

Par sa décision, le Conseil d’Etat renforce davantage le lien entre les membres d’un groupement d’entreprises.

Même sans personnalité juridique, un groupement d’entreprises, qu’il soit conjoint ou solidaire, est considéré comme un titulaire unique du marché. 

La substitution d’un seul membre du groupement oblige ainsi l’acheteur à engager une nouvelle procédure de mise en concurrence sauf dans les trois cas expressément prévus par le Code de la Commande Publique.

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Le Cabinet OVEREED accompagne les acheteurs publics et les opérateurs économiques en matière de marchés et contrats publics en conseil, au contentieux ainsi que dans le cadre de formations.

Par une décision AD/05317-3/CN et AD/05427-2/CN en date du 29 avril 2022, la Chambre de Discipline du Conseil National de l’Ordre des pharmaciens a précisé sa position sur la question de la licéité des cartes de fidélité.

Si la pratique se développe au rythme des nouveaux programmes conçus par les groupements, elle peut toutefois soulever des problématiques sérieuses pour le titulaire.

Par ailleurs, et c’est le deuxième apport de la décision qui intéressera les pharmaciens d’outre-mer, la Chambre consacre l’extension à deux mois du délai d’appel en matière disciplinaire.

I.         LES CARTES DE FIDELITE EN OFFICINE – ETAT DES LIEUX

La mise en place de programmes de fidélisation de la clientèle n’a pas fini de susciter des débats et du contentieux, notamment disciplinaire.

La lettre du Code de la Santé Publique est claire : il est interdit aux pharmaciens :

• « de solliciter la clientèle par des procédés et moyens contraires à la dignité de la profession. » (article R. 4235-22)

• et « d’avoir recours à des moyens de fidélisation de la clientèle pour une officine donnée. » (article R. 5125-28)

Ces textes n’interdisent pas la diffusion de cartes de fidélité éditées par les laboratoires ou les fournisseurs dès lors que les programmes ne sont pas rattachés à une officine donnée et ne reposent donc pas sur une carte nominative de l’officine.

Ils proscrivent en revanche toute initiative individuelle consistant, pour un pharmacien titulaire, à mettre en place un dispositif de fidélisation de sa clientèle tel qu’une carte nominative, un système de parrainage ou encore un dispositif de points de fidélité. 

Entre ces deux extrêmes se trouve la situation des groupements qui mettent à disposition de leurs membres des outils ayant notamment pour vocation de faire bénéficier la clientèle d’avantages variés.

L’on sait que le Conseil National observe avec circonspection la multiplication des programmes conçus par les groupements, allant parfois jusqu’à poursuivre en justice les groupements. (voir par exemple : CA Versailles, 5 mars 2015, RG n° 12/01427) 

Cependant, tout programme conçu par un groupement n’est pas présumé illicite.

Il appartient au titulaire, qui demeure seul juge de l’opportunité et seul responsable de la légalité des actions et outils qu’il déploie dans son officine, de s’assurer au préalable que le programme proposé par le groupement respecte les critères réglementaires.

L’exercice n’est pas de pure forme et doit systématiquement être fait pour appréhender les risques juridiques pesant sur le titulaire.

La décision du 29 avril 2022 concerne un programme de fidélisation proposant, contre le paiement de frais de souscription par le client, une réduction permanente sur la parapharmacie et l’exonération de l’honoraire de dispensation pour les médicaments non remboursés à prescription facultative.

La Chambre de discipline raisonne en deux temps :

• tout d’abord, elle retient qu’eu égard à l’ampleur de la réduction de prix de certains médicaments (-40%) que le programme annonce garantir aux souscripteurs, la pratique est constitutive d’une incitation à la consommation abusive de médicaments ;

• ensuite, elle estime que quand bien même la carte n’est pas siglée au nom de l’officine du pharmacien poursuivi mais à celui du groupement, l’effet fidélisant s’opère au profit de l’officine.

Cette décision vient rappeler que tant que la réforme du Code de déontologie n’est pas entrée en vigueur, il appartient aux pharmaciens de prendre du recul sur les actions de « marketing » au risque d’être exposés à des sanctions disciplinaires. 

Pour être complet, il convient d’ajouter que les sanctions disciplinaires peuvent porter sur le programme en lui-même mais également sur la communication en faveur de ce programme (vitrines, réseaux sociaux…) qui encourt une qualification de sollicitation de clientèle.

II.        LE DELAI DE DISTANCE APPLIQUE EN APPEL

Le second apport de la décision intéressera les pharmaciens d’outre-mer et plus précisément ceux inscrits sur le tableau de la Section E.

Le Conseil Central de la Section E rassemble les pharmaciens (titulaires, adjoints, intermittents, biologie médicale) de Martinique, Guadeloupe, Saint-Martin, Saint-Barthélemy, Guyane et La Réunion.

S’il existe des délégations locales du Conseil Central de la Section E, c’est le Conseil Central et lui seul qui exerce les compétences dévolues, en métropole, aux Conseils Régionaux et Centraux.

Aussi, les instances disciplinaires sont instruites et jugées à Paris.

Cette organisation est contraignante pour toutes les parties prenantes exerçant en outre-mer, membres de la Chambre de Discipline de la Section E et parties à l’instance disciplinaire.

Le Code de la Santé Publique prévoit quelques aménagements de la procédure disciplinaire pour tenir compte de cette particularité géographique.

Cependant, le délai de distance d’un mois est cantonné à certaines formalités, comme les convocations, par l’article R. 4234-26 :

« Les délais prévus au présent chapitre sont décomptés conformément aux dispositions des articles 640 à 642 du code de procédure civile.

Ceux prévus aux articles R. 4234-6, R. 4234-16 et R. 4234-19, sont augmentés conformément à l’article 643 du code de procédure civile si le pharmacien exerce hors de la métropole. »

Le délai d’appel, (un mois à compter de la réception de la décision de première instance) prévu à l’article R. 4234-15 n’est pas au nombre de ceux qui bénéficient d’un délai de distance supplémentaire.

En d’autres termes, le délai d’appel est au vu des textes d’un mois tant en métropole qu’en outre-mer.

Cette situation est assez exceptionnelle, l’immense majorité des procédures contentieuses prévoyant une majoration du délai d’appel au profit des parties qui doivent saisir depuis l’outre-mer une juridiction située en métropole.

La Chambre de Discipline a, par la décision commentée du 29 avril 2022, décidé d’élargir de façon prétorienne le champ d’application du délai de distance en portant le délai d’appel à deux mois pour les pharmaciens exerçant outre-mer.

Cette position est bienvenue et constitue un progrès pour la prise en compte des contraintes des pharmaciens d’outre-mer intervenant dans une procédure disciplinaire centralisée à Paris.

Cela étant, la motivation retenue n’est pas d’une robustesse à toute épreuve puisqu’elle consiste à considérer que les dispositions du Code de Procédure Civile relatives au délai de distance sont par principe applicables au contentieux disciplinaire alors même que le Code de la Santé Publique prévoit expressément que ce n’est pas le cas sauf exceptions limitativement prévues.

Comme toujours en matière de délais de procédure, la prudence reste donc de mise.

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Le cabinet OVEREED AARPI est votre partenaire juridique dans le domaine de la pharmacie d’officine en matières de cession, droit des sociétés, transfert, regroupement, exploitation, droit social, procédures collectives et contentieux (ordinal/disciplinaire/judiciaire).

Maîtres Sébastien de THORE et Gilles ESPECEL sont à votre écoute.

Par principe, l’associé d’une société n’est pas lié par une obligation de non-concurrence à l’égard de la société. C’est la raison pour laquelle les associés stipulent parfois une clause de non-concurrence dans le pacte d’associés qui les lie. Un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 30 mars 2022 (n°19-25.794) rappelle les conditions de validité d’une telle clause consentie par une personne non salariée.

1/ La clause de non-concurrence ne doit pas empêcher l’exercice de toute activité professionnelle

En premier lieu, pour être valable, la clause de non-concurrence prévue par un pacte d’associés ne doit pas interdire à la partie au pacte qui l’a souscrite l’exercice de toute activité professionnelle.

Dans l’affaire jugée par la Cour de cassation le 30 mars 2022, la clause de non-concurrence stipulée dans le pacte d’associés ne respectait pas cette règle.

Le dirigeant non salarié, associé d’une société par actions simplifiée (SAS), avait en effet consenti une clause de non-concurrence dans un pacte d’associés lui interdisant d’occuper des fonctions de toute nature en France ou à l’étranger dans une société exerçant une activité concurrente à celle de la SAS ou de ses filiales, tant qu’il demeurait associé de ces sociétés.

La cour d’appel avait estimé que la clause de non-concurrence litigieuse étant prévue dans un pacte d’associés et non dans un contrat de travail, les limitations de temps et d’espace apportées à la clause de non-concurrence n’étaient pas obligatoires.

La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel et précise qu’une clause de non-concurrence doit nécessairement être limitée car autrement elle serait contraire au principe de la liberté d’entreprendre.

2/ La clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace et proportionnée

En second lieu, aux termes de son arrêt du 30 mars 2022, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle les limitations devant encadrer la clause de non-concurrence :

• La clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace.

• La clause de non-concurrence doit être proportionnée au regard de l’objet du contrat.

Ces limitations sont cumulatives.

Par ailleurs, elles concernent tant les clauses de non-concurrence prévues dans les statuts de société que celles liant les signataires d’un pacte d’associés.

Enfin, elles sont applicables non seulement au dirigeant non salarié, comme c’était le cas dans l’affaire jugée par la Cour de cassation, mais aussi plus généralement à toute personne non salariée, telle qu’un associé non dirigeant ou un associé ayant cédé ses titres.

3/ Les conditions de validité supplémentaires de la clause de non-concurrence imposée à un salarié

Dans l’hypothèse où la clause de non-concurrence d’un pacte d’associés est consentie par un dirigeant ou un associé non dirigeant également salarié de la société, elle est encadrée de manière plus stricte par la jurisprudence.

Les conditions de validité de la clause de non-concurrence applicable à un salarié sont en effet les suivantes :

• La clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace.

• La clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société.

• La clause de non-concurrence doit tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié.

• La clause de non-concurrence doit comporter l’obligation pour la société de verser une contrepartie financière au salarié.

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Date de mise à jour : 30 mai 2022.