L’Association des Juristes en Droit des Outre-Mer (L’AJDOM) organise un colloque dédié aux aspects juridiques et institutionnels de la crise sanitaire dans les Outre-Mer dont voici le programme :

Ouverture :    

Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Président de L’AJDOM

Véronique BERTILE, Secrétaire générale de L’AJDOM

I – Situation économique et sociale et crise sanitaire

– Raymond Julien PAMPHILE, Docteur en médecine, ancien secrétaire général du Haut Conseil de la Science et de la Technologie, consultant pour l’Agence Française de Développement

II – Compétences « santé » dans les outre-mer

– Charles FROGER, Maître de conférences en droit public, Université de Nouvelle-Calédonie

– Hervé-Raimana LALLEMANT-MOÉ, Docteur en droit public, Université de la Polynésie française

III – Contentieux généré par la crise sanitaire dans les outre-mer

– Marc WALLERICH, Président du Tribunal administratif de Martinique

– Gilles ESPECEL, Avocat spécialiste en droit public

Échanges avec la salle

Quand ?

Le Mardi 29 juin 2021, 20h-22h (Date et heure de Paris)

Lien de connexion : https://u-bordeaux-fr.zoom.us/j/82821387827

Pour toute question ou information :  lajdom.contact@gmail.com – www.lajdom.fr

Annoncée officiellement par le Gouvernement, en avril dernier la reconduction de la « prime exceptionnelle de pouvoir d’achat » (dite « PEPA » ou « prime Macron ») pour 2021, se confirme via le dépôt le 2 juin dernier du projet de loi de finance rectificative pour 2021, à l’Assemblée Nationale.

Le dispositif encore susceptible d’évolution est assez similaire à celui des années 2019 et 2020. Retour sur les points clés et nouveautés.

Montant de prime, plafonds et conditions d’exonérations et la nouvelle catégorie des travailleurs de la « deuxième ligne »

Le montant reste librement fixé par l’entreprise (par décision unilatérale de l’employeur ou par accord d’entreprise).

Les plafonds d’exonération de cotisations sociales et d’impôt sur le revenu devraient être maintenus à hauteur de :

  • 2.000 euros par bénéficiaire, dans les entreprises :

– qui sont dotées d’un accord d’intéressement conclu avant la date de versement de la prime ;

– mais également, et c’est une nouveauté, dans celles qui seront dotées d’un accord de branche ou d’entreprise portant des engagements en termes de rémunération, de nature de contrat de travail, de santé et sécurité, de durée du travail et d’articulation vie privée, vie professionnelle, de formation et d’évolution professionnelle pour les travailleurs dits de la « deuxième ligne ».

Ces travailleurs de la « deuxième ligne », dont il a été beaucoup question ces derniers mois, sont définis comme « ceux exerçant les métiers dans les activités de commerce ou de services qui, en raison de la nature de leurs tâches, sont en contact plus important avec les risques présentés par l’épidémie de Covid-19, et dont l’activité s’est exercée uniquement ou majoritairement sur site en 2020 ou 2021 ».

A noter : les députés ont également proposé de faire bénéficier de ce plafond les entreprises de moins de 50 salariés qui seraient dotées volontairement d’un accord de participation. Cette extension doit encore être confirmée.

  • 1.000 euros par bénéficiaire, dans les autres.

Concernant les conditions d’attribution

Annoncée comme étant dans la continuité des primes précédentes, le bénéfice des exonérations devrait (sous réserve de l’évolution du texte et de sa version définitive) rester soumis au respect des conditions suivantes :

  • La prime bénéficie aux salariés liés à l’entreprise par un contrat de travail, aux apprentis, aux intérimaires mis à disposition de l’entreprise utilisatrice, à la date de versement de cette prime ou de dépôt de l’accord ou de la déclaration unilatérale de l’employeur.
  • L’exonération n’est applicable que pour les primes exceptionnelles versées aux salariés ayant une rémunération brute inférieure à 3 SMIC. Le Smic annuel à retenir sera celui calculé en fonction du temps de travail prévu au contrat de travail, sur les 12 mois précédant le versement (proratiser pour les salariés à temps partiel et pour les salariés non employés toute l’année).
  • Le montant de la prime peut être le même pour tous ou son montant peut être modulé selon les bénéficiaires en fonction de l’un ou de plusieurs critères qui restent limitatifs et qui sont : la rémunération, le niveau de classification, de la durée de présence effective « pendant l’année écoulée » ou la durée de travail prévue au contrat de travail.

Le critère de modulation, applicable en 2020, fondé sur les « conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19 » est quant à lui supprimé.

  • Comme les années précédentes, la prime ne peut se substituer à aucun des éléments de rémunération, au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, versés par l’employeur ou qui deviennent obligatoires en vertu de règles légales, contractuelles ou d’usage. Elle ne peut non plus se substituer à des augmentations de rémunération, ni à des primes prévues par un accord salarial, le contrat de travail ou les usages en vigueur dans l’entreprise ou l’établissement public.

A noter, s’agissant de la date de versement, qu’il est prévu que cette prime puisse être versée entre le 1er juin 2021 et le 31 mars 2022 (avec un effet rétroactif pour les primes versées pendant cette période avant publication de la loi définitive). La prudence pourrait néanmoins conduire les entreprises à attendre la publication du texte définitif avant de s’engager dans le versement de la prime.

Concernant la mise en place de la prime

Comme pour les années passées, la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat et ses conditions de modulation peuvent être arrêtées par décision unilatérale de l’employeur ou par accord d’entreprise ou de groupe, sans priorité donnée à la négociation.

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Le Cabinet OVEREED répond à vos questions en droit du travail et de la protection sociale.

Pour toute information, merci de contacter le Secrétariat au 05.96.74.61.55

I.             Quelle est la procédure d’élaboration du DGD prévue par le CCAG de 2009 modifié en 2014 ?

En synthèse, les différentes étapes de la procédure d’élaboration du DGD, prévues aux articles 13.3.1 à 13.4.5 du CCAG de 2009, sont les suivantes :

Étape 1 : Après l’achèvement des travaux, le titulaire établit le projet de décompte final : le projet de décompte final doit récapituler les réserves émises en cours d’exécution du marché par le titulaire et non levées ; à défaut, elles sont réputées abandonnées.

Étape 2 : A compter de la notification de la décision de réception (avec ou sans réserve) des travaux, le titulaire dispose d’un délai de 30 jours pour transmettre simultanément son projet de décompte final au maître d’œuvre (MOE) et au représentant du pouvoir adjudicateur (RPA).

Étape 3 : Dans un délai de 30 jours suivant la date la plus tardive de réception du projet de décompte finalpar le MOE et le RPA :

1- Le MOE accepte ou rectifie le projet de décompte final qui devient le décompte final ;

Attention : en cas de retard de transmission du projet de décompte final par le titulaire et mise en demeure du MOE restée sans effet, ce dernier établit d’office le décompte final.

2- Le MOE établit le projet de décompte général qui reprend le décompte final, l’état du solde et les acomptes ;

3- Le MOE transmet le projet de décompte général au RPA ;  

4- Le RPA signe le projet de décompte général qui devient le décompte général ;

5- Le RPA notifie le décompte général signé au titulaire du marché.

Attention : En cas de le silence du RPA dans les 30 jours suivants la notification du projet de décompte final, le titulaire notifie au RPA, avec copie au MOE un projet de décompte général signé et le RPA dispose d’un délai de 10 jours pour notifier le décompte général. Le silence du maître d’ouvrage vaut DGD tacite.

A noter que le projet de décompte final notifié uniquement au MOA et non au MOE empêche de faire courir le délai de 30 jours imparti au MOA pour notifier le décompte général au titulaire et fait ainsi obstacle à la naissance d’un décompte général et définitif tacite. (CE, 27 juin 2018, Société Merceron TP, n° 417738)

Étape 4 :  Le titulaire doit envoyer, dans un délai de 30 jours, le décompte général signé, avec ou sans réserve, ou faire connaître les motifs pour lesquels il refuse de le signer (mémoire en réclamation) au MOE et RPA :

Si la signature du décompte général est donnée sans réserve, il devient le décompte général et définitif (DGD) et déclenche le délai de paiement.

Attention : En cas de le silence du titulaire dans les 30 jours suivant la notification du décompte général il devient définitif.

Étape 5 : En cas de réception avec réserve ou refus de signé motivé du titulaire :

1- Le RPA règle dans un délai de 30 jours à compter de la réception du décompte général avec réserves / non signé les sommes admises dans le décompte final.  

2- Le règlement du différend portant sur les sommes arrêtées dans le décompte général sont réglées par application de l’article 50 du CCAG :

Le titulaire doit transmettre dans un délai de 30 jours suivant la notification du décompte général un mémoire en réclamation au RPA, en copie le MOE qui :

– expose précisément les motifs du différend ;

– reprend les réclamations antérieures au décompte général et qui n’ont pas fait l’objet d’un règlement définitif ;

– les montants de sa réclamation, justificatifs à l’appui.

Attention : Si le titulaire ne motive pas son refus ou n’expose pas en détail les motifs de ses réserves, en précisant le montant de ses réclamations, le décompte général notifié par le maître d’ouvrage est réputé être accepté par lui et devient définitif à l’issue de délai de 30 jours suivant la notification du décompte général signé par le RPA.

Puis, le RPA, dans un délai de 30 jours suivant notification du mémoire en réclamation et après avis du MOE, notifie sa décision motivée au titulaire.

Attention : le silence gardé durant ce délai vaut décision de rejet.

Étape 6 : En cas de rejet du mémoire en réclamation par le RPA, le titulaire du marché dispose d’un délai de 6 mois à compter de la décision implicite ou explicite de rejet pour saisir le Tribunal administratif.

II.            Quelles sont les modifications apportées par le CCAG travaux 2021 ?

Désormais, la procédure d’élaboration du CCAG est prévue aux articles 12.3.1 à 12.4.5.

Ledit CCAG :

– apporte quelques modifications terminologiques :

Le représentant du pouvoir adjudicateur (RPA) devient le maître d’ouvrage (MOA).

Afin de dissocier les réserves du titulaire de celles du MOA, la notion de « réserves » émises par le titulaire qui n’ont pas été « levées » devient les « observations » qui n’ont pas été « acceptées ». (Cf. Étape 1)

–  précise les compétences du MOE et du MOA au cours de la procédure d’élaboration du DGD :

1- En cas de désaccord entre le MOE et le MOA sur les sommes du projet de décompte final à admettre, c’est le MOA qui a le dernier mot (12.3.3). (Cf. Étape 3)

2- La mise en demeure de transmettre un projet de décompte final doit être envoyée par le MOA, avec copie au MOE ; en l’absence de réponse du titulaire, c’est ensuite le MOE qui établit le décompte final aux frais du titulaire (12.3.4).  (Cf. Étape 3)

3- Le MOA ne doit pas uniquement signer le projet de décompte général, « il le valide, le cas échéant rectifie, et signe ». (Cf. Étape 3)

– précise la durée devant être laissée au titulaire dans la mise en demeure : le MOA doit laisser un délai de 15 jours au titulaire à compter de la mise en demeure pour transmettre le projet de décompte final : (12.3.4). (Cf. Étape 3)

– consacre la jurisprudence du Conseil d’Etat sur l’obligation de mentionner les réserves dans le décompte général : (CE, 20 mars 2013, Centre Hospitalier de Versailles, n° 357636)

Le décompte général doit être assorti d’une mention indiquant expressément l’objet des réserves, litiges ou réclamations dont le MOA avait connaissance au moment de l’établissement du décompte : à défaut, lorsque le décompte général sera devenu définitif, l’acheteur public ne pourra ni réclamer les sommes nécessaires à la levée des réserves, ni appeler le titulaire en garantie en cas de condamnation.

III.          Quelles sont les dernières précisions jurisprudentielles ?

– Le délai pour notifier sa réclamation : (CAA Nantes, 19 février 2021, n° 20NT00068)

Par l’arrêt précité, la Cour Administrative d’appel de Nantes précise que le délai de contestation du décompte général par le titulaire (30 jours dans le CCAG travaux) par un mémoire en réclamation n’est pas un délai franc.

Au cas présent, le délai de contestation du décompte général prévu dans le marché était de 45 jours (ancien CCAG 1976). Le titulaire a reçu notification du décompte général le 22 novembre 2013. Ce dernier devait notifier son mémoire en réclamation dans le délai de 45 jours « qui s’entend en jours calendaires » soit au plus tard le 6 janvier 2014 à minuit.

La Cour estime ainsi que le mémoire reçu le 7 janvier 2014 par le Maître d’ouvrage délégué (MOD) est tardif et que le décompte général établi par le MOD est devenu définitif à cette date.

– L’absence de signature du décompte général par le MOA : (CAA Nantes, 8 janvier 2021, n° 19NT03351)

A l’occasion de cet arrêt, la Cour Administrative précise qu’un décompte général notifié au titulaire non signé par le MOA ne fait pas courir le délai pour le contester.

Ainsi, le mémoire en réclamation déposé par le titulaire du marché plus de 45 jours (ancien CCAG 1976) après réception du décompte général non signé n’est pas tardif.

– Les effets de la réception sous réserve et avec réserve : (CE, 8 décembre 2020, n° 437983)

Le Conseil d’Etat rappelle l’importance de la distinction et de la terminologie utilisée dans le décompte général.

Dans le cas d’une réception sous réserve le point de départ du délai d’établissement du décompte général et définitif est la date de la levée des réserves.

Lorsque la réception est prononcée avec réserve le point de départ dudit délai est la notification de la décision de réception des travaux.

Ainsi en l’espèce le projet de décompte final transmis par le titulaire du marché après notification de la décision de réception des travaux avec réserve a fait courir les délais d’établissement du décompte général.

En l’absence de notification par le MOA d’un décompte général signé, dans le délai de 30 jours suivant la réception du projet de décompte final, le projet décompte général transmis par le titulaire est, à l’issu du délai de 10 jours dont dispose le MOA pour notifier le décompté général signé, devenu définitif. 

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Le Cabinet OVEREED accompagne les acheteurs publics et les opérateurs économiques en matière de marchés et contrats publics en conseil, au contentieux ainsi que dans le cadre de formations.

Annoncés par la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) pour le printemps 2020, les nouveaux CCAG sont entrés en vigueur le 1er avril 2021.  

Bien qu’il ne s’agisse pas d’une refonte globale de ces pièces essentielles de la commande publique, acheteurs et opérateurs économiques sont invités à s’approprier les nouveaux CCAG assez rapidement.

Le cabinet vous propose de faire le point sur cette réforme. 

Les dates clés de la réforme des CCAG :

Au printemps 2019, des consultations portant sur les axes d’amélioration des CCAG ont été menées par la DAJ à travers des questionnaires adressés à des acheteurs, experts, entreprises et fédération d’entreprises.

Le 16 septembre 2019, la DAJ a organisé une réunion de lancement des groupes de travail durant laquelle ont été fixés le mode opératoire et les objectifs de la réforme :  

  • actualiser les clauses du CCAG ;
  • améliorer leur lisibilité́ ;
  • renforcer la sécurité́ juridique durant la phase d’exécution des marchés publics ;
  • améliorer les relations contractuelles ;
  • adapter les CCAG à la dématérialisation et à l’ouverture des données ;
  • faire des CCAG un instrument de politique publique au service de l’accès des PME aux marchés publics et des achats durables.

Les projets de CCAG ont été soumis à la consultation du public entre le 15 janvier et 5 février 2021.

Les arrêtés interministériels portant approbation des six nouveaux CCAG ont été publiés le 1er avril 2021.

Quels CCAG pour les consultations lancées après le 1er avril 2021 ? 

Les nouveaux CCAG peuvent être utilisés dès à présent par les acheteurs publics.

Toutefois, pendant une période transitoire qui prendra fin le 30 septembre 2021, les acheteurs publics peuvent encore recourir aux anciennes versions des CCAG.

La DAJ a précisé qu’en l’absence de précision sur la version applicable dans les consultations lancées jusqu’au 30 septembre 2021, le marché est réputé faire référence aux CCAG anciennes versions.

En revanche, les consultations lancées à compter du 1er octobre 2021 devront viser les nouvelles versions.

Les principaux apports de la réforme :

En sus des 5 CCAG existants (fournitures courantes et services, travaux, propriété intellectuelle, technique de l’information et communication, marchés industriels), un nouveau CCAG maîtrise d’œuvre a été créé.

Au-delà de la création de ce nouveau CCAG, cette réforme :

  • Harmonise les différents textes 

Le CCAG est actualisé en tenant compte des nouveaux textes, notamment du Code de la commande publique et les références obsolètes sont supprimées (par exemple : le terme « pouvoir adjudicateur » est remplacé par « acheteur » ; CCAG TIC : le terme de « réception » est remplacé par « admission » ; CCAG Travaux : le « représentant du pouvoir adjudicateur » est remplacé par « maître d’ouvrage »).

Un effort (que certains pourraient juger relatif) a été déployé pour améliorer la lisibilité des articles : certaines clauses ont été reformulées et des notions ont été expressément définies (par exemple : définition de la notion d’« apparition du différend », du « CCAP » et « CCTP » ; CCAG TIC : définition de la notion « d’information confidentielle » ).

Enfin, certaines précisions apportées par la jurisprudence sont consacrées, telles que celles portant sur le contenu du mémoire en réclamation.

  • Insère de nouvelles clauses

Désormais, des clauses relatives à la propriété intellectuelle sont intégrées dans tous les CCAG.

La prise en compte des considérations de développement durable dans les marchés publics est également consacrée par des clauses relatives à l’insertion sociale et des dispositions environnementales (par exemple : emballage, transport et livraison).   

S’agissant des pénalités de retard les nouveaux CCAG :

  • imposent une procédure contradictoire avant leur application ;
  • plafonnent les pénalités à 10% du montant total du marché et exonèrent les pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1000 euros ;
  • harmonise les CCAG sur la formule de calcul des pénalités de retard.

De plus, les nouveaux CCAG s’adaptent à l’ère du numérique en tenant compte des évolutions en matière de dématérialisation, de facturation électronique ainsi que des règles de protection de données et RGPD.

Par ailleurs, ils comblent certaines carences relevées durant la crise sanitaire en consacrant des dispositions spéciales en matière de suspension des prestations en cas de circonstances imprévisibles.

Enfin, la réforme tend à favoriser la solution amiable au contentieux en imposant aux parties de privilégier les modes amiables de règlement des différends. 

Les acheteurs publics sont-ils obligatoirement tenus par les dispositions des CCAG ? 

Non, le CCAG ne s’applique que si le contrat le prévoit expressément.

De plus, l’acheteur public peut déroger à certaines dispositions du CCAG, si ces dérogations sont expressément identifiées dans le CCAP ou « tout autre document en tenant lieu » (précision apportée par les nouveaux CCAG).

Une clause récapitulative doit intégrer l’ensemble de ces dérogations – il pourrait d’ailleurs être reproché aux rédacteurs des CCAG de ne pas avoir précisé que cette récapitulation n’est pas exigée à peine de nullité.

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Le Cabinet OVEREED accompagne les acheteurs publics et les opérateurs économiques en matière de marchés et contrats publics, ainsi qu’en droit administratif et droit des collectivités locales.

1.            La Nouvelle-Calédonie détient la compétence normative en matière de fonction publique locale.

L’état du droit est relativement complexe du fait de l’éclatement des textes et des statuts régissant la fonction publique de la Nouvelle-Calédonie et des communes.

Quant aux agents contractuels, la situation est rendue bien délicate par l’inapplicabilité, en Nouvelle-Calédonie, de la jurisprudence BERKANI (Trib. Conf., 25 mars 1996, n° C 03000) distinguant les agents de droit privé ou de droit public selon la nature du service public qui les emploie.

Il faut dire que l’ordonnance n° 85-1181 du 13 novembre 1985 modifiée relative aux principes directeurs du droit du travail qui s’appliquait localement n’était pas d’une grande clarté quant à son champ d’application.

Bien des situations individuelles qui aurait relevé, en France métropolitaine, du régime de droit public, étaient régies par le droit du travail en Nouvelle-Calédonie. (Trib. Conf., 05 mars 2012, C 3825)

Pour sa part, le Code du Travail de Nouvelle-Calédonie institué en 2008 s’applique par principe à tous les employeurs, privés comme publics, et régit toutes les relations contractuelles de travail, à l’exception de quelques fonctions énumérées à l’article Lp. 111-3 (secrétaire général, secrétaire général adjoint, directeur, directeur adjoint, chef de service de la Nouvelle-Calédonie, directeur d’office, directeur d’établissement public de la Nouvelle-Calédonie) ou des statuts particuliers de la fonction publique. Ce même article exclut les fonctionnaires détachés auprès de la Nouvelle-Calédonie du champ d’application du Code du Travail.

Une grande partie des agents contractuels (environ 13.000) relève ainsi du droit commun du travail, sans que cette qualification soit justifiée ou adaptée (pour les employeurs comme pour les agents) à l’environnement administratif dans lequel ils évoluent.

Il tenait à cœur au législateur calédonien, dans le cadre du chantier de la réforme de la fonction publique locale en gestation depuis quelques temps, d’instituer un véritable régime pour les agents contractuels de droit public.

2.            L’un des piliers de ce chantier est la loi du Pays relative à la fonction publique adoptée par le Congrès le 13 janvier 2021.

Une première délibération était intervenue en 2019 et une deuxième délibération fut sollicitée, conformément aux dispositions de l’article 103 de la loi organique n° 99-209 modifiée relative à la Nouvelle-Calédonie.

La loi du Pays a ensuite été déférée, sur le fondement de l’article 104 de la même loi, au Conseil Constitutionnel par le président de l’assemblée de la Province Nord pour un certain nombre de motifs.

Par sa décision n° 2021-7 LP du 1er avril 2021, le Conseil Constitutionnel prononce une réserve et déclare une disposition de la loi du Pays contraire à la Constitution.

3.            Il est intéressant à bien des égards de mettre cette décision en perspective de la décision du Conseil Constitutionnel n° 2014-4 LP du 21 novembre 2014 portant sur la loi du Pays relative à l’accès à l’emploi titulaire des fonctions publiques de Nouvelle-Calédonie, qui déclarait onze articles contraires à la Constitution.

4.            Les présentes observations n’ont cependant pas d’autre prétention que de souligner deux points.

a)            En premier lieu, le texte de 2021 prévoit la faculté de recruter un agent contractuel pour une durée indéterminée sur un emploi permanent, à la condition que le candidat justifie avoir précédemment exercé, sous un contrat à durée indéterminée, un emploi du secteur public ou du secteur privé relevant d’un domaine d’activité en rapport avec celui du poste à pourvoir.

Le Conseil Constitutionnel fustige cette disposition en retenant que « l’aptitude d’un candidat à occuper un emploi public ou sa capacité à répondre au besoin de l’administration pour ce poste ne dépend pas du caractère à durée indéterminée ou non du contrat qui le liait à ses précédents employeurs privés ou publics. »

La différence de traitement est déclarée contraire à la Constitution pour méconnaissance du principe d’égalité.

b)           En second lieu, le principe d’égalité réapparaît sous le thème du soutien à l’emploi local.

L’Accord de Nouméa sacralise le principe de préférence locale en matière d’emploi.

Ce principe a été intégré dans la loi organique n° 99-209 dont l’article 24 habilite le Congrès à fixer ses modalités d’application.

Cette dérogation au principe d’égalité a été validée par le Conseil Constitutionnel en 1999 (décision n° 99-410 DC du 15 mars 1999) et mise en œuvre par la loi du Pays n° 2010-9 du 27 juillet 2010 relative à la protection, à la promotion et au soutien de l’emploi local.

La loi du Pays de 2010 a inséré une disposition spécifique dans le Code du Travail (l’article Lp. 451-2).

En 2014, le Conseil Constitutionnel avait relevé l’absence de mise en œuvre du principe de préférence locale dans la loi du Pays relative à la fonction publique et retenu, à ce titre, un vice de constitutionnalité : « Considérant que les dispositions contestées ne comportent aucune disposition favorisant l’accès à l’emploi dans la fonction publique au bénéfice des citoyens de la Nouvelle-Calédonie et des personnes qui justifient d’une durée suffisante de résidence ; que, par suite, elles méconnaissent le principe de préférence locale pour l’accès à l’emploi en Nouvelle-Calédonie consacré par l’accord de Nouméa ».

Le Conseil Constitutionnel jugeait ainsi que le principe de préférence local consacré dans le Code du Travail ne s’appliquait pas de plein droit aux fonctionnaires.

En 2021, la saisine de la province Nord visait notamment l’absence de dispositif propre à soutenir l’emploi local des agents contractuels – désormais agents contractuels de droit public.

L’absence de toute disposition spécifique à la préférence locale dans le texte ne conduit toutefois pas le Conseil Constitutionnel à retenir le grief.

Le Conseil relève au contraire que, puisque le Code du Travail de la Nouvelle-Calédonie contient une disposition générale consacrant le principe de préférence locale, le législateur calédonien n’était pas tenu d’édicter une mesure propre aux agents contractuels.

Au final, c’est donc bien le droit commun du travail, que la loi du Pays avait pourtant pour objet d’éloigner des agents contractuels afin de les rapprocher des fonctionnaires notamment en termes de droits et garanties, qui permet à la catégorie juridique unifiée d’agent contractuel de droit public de voir le jour.

5.            Outre le fait que la décision du 1er avril 2021 confirme l’effectivité du contrôle a priori du Conseil Constitutionnel sur les lois du Pays, elle rappelle trois choses importantes :

  • d’une part, une dérogation doit nécessairement être prévue par un texte : la préférence locale, dérogatoire au principe d’égalité, doit donc reposer sur une base législative ;
  • d’autre part, la base législative de la dérogation en question doit présenter un lien suffisant avec la disposition concernée : si le lien entre le Code du Travail et la fonction publique avait été jugé trop distendu, le Code en question peut servir de base légale s’agissant des contractuels de droit public ;
  • de troisième part, l’existence d’une dérogation à valeur constitutionnelle au principe d’égalité dans le domaine de l’accès à l’emploi en Nouvelle-Calédonie n’exclut pas l’obligation, dans ce contexte particulier, d’assurer l’égalité de traitement entre l’emploi privé et l’emploi public.

Le législateur calédonien va devoir tirer les conséquences de la décision du Conseil Constitutionnel avant d’achever la réforme de la fonction publique engagée il y a maintenant six ans.

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Le cabinet OVEREED AARPI apporte son expertise sur les problématiques de droit constitutionnel, de droit de l’outre-mer ainsi qu’en matière de fonction publique.

Gilles ESPECEL, avocat spécialiste en droit public, membre du Bureau de l’Association des Juristes d’Outre-Mer, est votre contact sur ces thématiques.

Lorsque le Juge administratif rend sa décision celle-ci s’impose aux parties.

Malgré le principe du caractère exécutoire des décisions du Juge administratif et les termes d’une circulaire très claire rappelant l’obligation pour les personnes publiques de tirer les conséquences des décisions rendues en leur défaveur, il arrive que l’administration tarde à exécuter certaines décisions.

Pour l’y contraindre, les voies classiques du contentieux judiciaire (commandement de payer, saisie…) ne fonctionnent pas.

Cependant, le Code de Justice Administrative (« CJA) » met les outils suivants à disposition de la partie lésée par cette inexécution.

  1. LA SANCTION FINANCIÈRE DU RETARD D’EXÉCUTION DE L’ADMINISTRATION : INTÉRÊTS DE RETARD ET ASTREINTE
  • LES INTÉRÊTS LÉGAUX

Lorsque la décision porte sur le paiement d’une somme d’argent, des intérêts sont dus au taux légal à compter de la date de la décision du Juge administratif ou celle fixée par ladite décision (par exemple : date de la réclamation préalable). Si l’administration ne règle pas sa condamnation dans un délai de deux mois suivant la décision de justice, les intérêts sont majorés de 5 points. (L. 313-2 et L. 313-3 du CMF)

L’application de ces intérêts est de plein droit.

Elle court jusqu’à complet paiement de la condamnation (principal et intérêts) et doit être réclamée par le justiciable lésé.

Bien entendu, si le litige porte sur un contrat, les intérêts stipulés dans le contrat seront applicables en lieu et place de l’intérêt légal.

  • LA CAPITALISATION DES INTÉRÊTS

Les intérêts échus dus pour au moins uneannée ne produisent eux-mêmes des intérêts, c’est-à-dire ne sont capitalisés, que si la décision de justice le prévoit. (article 1343-2 du Code civil)

Il convient donc de solliciter systématiquement, dans le contentieux indemnitaire, la capitalisation des intérêts afin de renforcer la sanction d’un retard éventuel d’exécution de la décision à venir.

  • LE RECOUVREMENT DES INTÉRÊTS

Le justiciable lésé poursuivra le recouvrement des intérêts dans les mêmes formes que le principal (réclamation, recours au fond ou en référé selon le cas, mandatement).

  • L’ASTREINTE

Afin de prévenir un éventuel refus d’exécution, le législateur a mis en place un système d’astreinte qui permet au Juge d’assortir les mesures d’exécution prononcées dans sa décision d’une condamnation pécuniaire à raison d’une somme fixée par jour de retard d’exécution. (L. 911-3 du CJA)

Le Juge prononce une telle astreinte que si le justiciable lésé le saisit de conclusions en ce sens.

A noter que le Juge peut, lorsque le justiciable décide de faire liquider l’astreinte à l’égard d’une administration qui refuse d’exécuter une condamnation, allouer une partie de l’astreinte à l’Etat et l’autre, au justiciable.

Il ne s’agit donc pas de dommages-intérêts mais d’une sanction financière.

  1. LE RECOUVREMENT FORCE
  • EN PRÉSENCE D’UNE CONDAMNATION PÉCUNIAIRE PASSÉE EN FORCE DE CHOSE JUGÉE

La personne publique dispose d’un délai de deux mois pour l’ordonnancement ou le mandatement de la somme due (principal et intérêts) à compter de la notification de la décision de justice prononçant la condamnation pécuniaire (au fond comme en référé). (L. 911-9 du CJA)

Si la personne publique n’interjette pas appel contre cette décision, alors celle-ci passe en force de chose jugée et le créancier peut demander au comptable assignataire de procéder au paiement.

Lorsque la décision condamne l’État, le comptable assignataire doit procéder au règlement immédiatement ou dans un délai maximum de quatre mois en cas d’insuffisance de crédits.

Lorsque la décision condamne une collectivité locale ou un établissement public, le créancier peut adresser une demande de mandatement d’office au préfet du département ou à l’autorité de tutelle.

Il existe également des procédures spécifiques prévues par les textes selon la nature de débiteur (par exemple concernant les établissements publics de santé).

La responsabilité de l’administration pourra être recherchée en cas de refus de paiement ou de mandatement de la créance due. (CE, 29 avril 1987, n° 71430, 71679)

  • EN PRÉSENCE D’UNE CONDAMNATION PÉCUNIAIRE NON-DÉFINITIVE

Le mécanisme de mandatement forcé ou d’office ne fonctionne qu’à l’égard d’une décision de justice définitive.

Néanmoins et sauf exception ou sursis à exécution, l’appel et le pourvoi en cassation ne sont pas suspensifs : il appartient à l’administration, quand bien même elle conteste sa condamnation devant une juridiction supérieure, de l’exécuter.

Le créancier faisant face à une personne publique qui interjette appel d’un jugement de condamnation peut engager une procédure d’exécution forcée selon les modalités précisées ci-dessous.

  1. L’OFFICE DU JUGE ADMINISTRATIF POUR ASSURER L’EXÉCUTION DES DÉCISIONS
  • DANS QUELS CAS SAISIR LE JUGE ?

Le Juge administratif peut être saisi pour assurer l’exécution de ses propres décisions.

Son intervention consiste :

  • dans le cas où la décision du Juge ne prévoit pas les mesures d’exécution, à prononcer une injonction d’exécuter la décision du Juge et fixer un délai d’exécution ainsi qu’une astreinte (L. 911-4 du CJA) ;
  • si les mesures d’exécution sont déjà précisées par la décision inexécutée, à prononcer la liquidation de l’astreinte fixée dans ladite décision. (L. 911-7 du CJA)
  • QUE DEMANDER AU JUGE ?

La demande d’exécution d’une décision dépend des mesures que prévoit la décision elle-même :

  • La décision prononce une injonction qui est assortie d’un délai d’exécution et d’une astreinte ? Le justiciable lésé peut demander la liquidation partielle ou totale de l’astreinte. (L. 911-1 à L. 911-3 du CJA)
  • La décision prononce une injonction sans fixer de délai ni d’astreinte ? Le Juge peut être saisi afin qu’il contraigne l’administration à exécuter ladite décision en fixant un délai d’exécution et une astreinte. (L. 911-4 du CJA)
  • La décision ne définit pas les mesures d’exécution et ne fixe pas de délai d’exécution ni d’astreinte ? Le Juge peut être saisi afin qu’il enjoigne l’administration de prendre les mesures qu’il définit, fixe un délai d’exécution et prononce une astreinte. (L. 911-4 du CJA)

Par ailleurs, le justiciable lésé peut, en sus de sa demande de liquidation partielle de l’astreinte, demander au Juge de l’exécution la majoration du taux de l’astreinte eu égard au « mauvais vouloir persistant opposé à l’exécution » de la décision par le débiteur. (CE, 1er avril 2019, n° 405532)

  • QUEL JUGE SAISIR ?

La juridiction compétente pour traiter une demande d’exécution d’un jugement d’un Tribunal Administratif est par principe le Tribunal qui a rendu cette décision.

Cependant, la Cour Administrative d’Appel est compétente pour assurer l’exécution des jugements du Tribunal frappés d’appel. (CE sec., avis, 13 mars 1998, n° 190751).

Cette compétence, qui était codifiée à l’article L. 911-4 du Code de Justice administrative, est depuis 2019 précisée à l’article R. 921-2 du CJA. (Décret n° 2019-1502 du 30 décembre 2019)

A noter en revanche qu’en présence d’une décision (jugement ou arrêt) faisant l’objet d’un pourvoi en cassation, c’est la juridiction qui l’a rendue qui est compétente pour en assurer l’exécution et non le Conseil d’État. (CAA, 26 octobre 2000, n° 99PA00748)

Le Conseil d’État est en effet uniquement compétent pour l’exécution de ses propres décisions ou celles rendues par des juridictions administratives spécialisées. (R. 931-1 du CJA)

A noter qu’en matière de liquidation d’astreinte, la règle est celle de la compétence de la juridiction qui a prononcé l’astreinte et cela même en cas d’appel. (CE, avis, 30 avril 1997, n° 185322 ; CAA Nantes, 10 avril 2014, n° 12NT00743)

  • QUE FAIRE SI LE PRÉJUDICE AUGMENTE ENTRE LA CONDAMNATION ET SON RÈGLEMENT PAR L’ADMINISTRATION ? 

Si le préjudice continue d’augmenter après la décision de condamnation, par exemple parce qu’il n’est pas consolidé ou s’il porte sur une situation qui perdure, il revient au créancier de solliciter une nouvelle indemnisation, le cas échéant par la voie du référé-provision.

Par ailleurs, le retard de paiement par l’administration est une faute de nature à engager sa responsabilité.

Le créancier pourra demander réparation au Juge Administratif dès lors qu’il démontre que cette faute lui a causé un préjudice. (CE, 10 octobre 1980, n° 11331 ; CAA Bordeaux, 15 juin 2017, n° 15BX03526)

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Le cabinet OVEREED AARPI accompagne les acteurs publics et opérateurs économiques en droit public des affaires, en conseil comme au contentieux. 

La loi n°2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés, dite « loi Soilihi », prévoit plusieurs dispositions concernant la société par actions simplifiée (SAS) et contribue notamment à simplifier les règles qui lui sont applicables en la dispensant de faire évaluer par un commissaire aux apports non seulement les apports en industrie, mais aussi les avantages particuliers accordés lors de la constitution de la société.

1/ Suppression de l’obligation d’évaluation des apports en industrie dans la SAS

Un associé d’une SAS peut mettre à la disposition de la société ses connaissances techniques, son travail ou ses services et recevoir des actions en contrepartie de cet apport en industrie. Il n’est pas tenu compte dudit apport en industrie pour la formation du capital social de la société. Cependant, les actions octroyées en contrepartie de cet apport donnent droit au partage des bénéfices et de l’actif net et permettent également de voter en assemblée générale.

Avant la loi Soilihi, les statuts de SAS devaient fixer le délai au terme duquel, après leur émission, les actions reçues en contrepartie d’un apport en industrie feraient l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports (Code de commerce, art. L. 227-1, al. 4 ancien et sur renvoi art. L. 225-8).

La loi Soilihi supprime l’obligation de faire évaluer par un commissaire aux apports les apports en industrie dans une SAS (Code de commerce, art. L. 227-1, al. 4 modifié).

La suppression de cette obligation concerne les apports en industrie effectués à la constitution de la SAS et au cours de la vie de la société.

Désormais, si les associés d’une SAS souhaitent exiger l’évaluation des apports en industrie par un commissaire aux apports, ils devront stipuler une clause expresse sur ce point dans les statuts.

Lorsqu’une clause relative à l’évaluation des apports en industrie est déjà prévue dans les statuts d’une SAS, il importe de vérifier si ladite clause n’impose pas de continuer à faire évaluer les apports en industrie et, dans l’affirmative, à la modifier si les associés souhaitent que la société puisse bénéficier de la nouvelle dispense d’évaluation.

2/ Suppression de l’obligation d’évaluation des avantages particuliers octroyés lors de la constitution de la SAS

Lors de la constitution d’une SAS, les associés peuvent prévoir que l’un d’eux ou un tiers bénéficiera d’un avantage particulier. L’avantage particulier est un privilège pécuniaire ou non attribué à une personne déterminée. Il peut s’agir à titre d’exemple d’un dividende reportable en cas d’insuffisance de bénéfices distribuables ou du bénéfice d’une clause de préemption.

Avant la loi Soilihi, dans cette hypothèse, les règles de la société anonyme (SA) exigeant de faire évaluer ces avantages particuliers par un commissaire aux apports étaient applicables à la SAS (Code de commerce, art. L. 225-14, al. 2 sur renvoi de l’art. L. 227-1, al. 3).

La loi Soilihi supprime l’obligation de faire évaluer par un commissaire aux apports les avantages particuliers accordés lors de la constitution de la SAS. Cette obligation fait dorénavant partie des règles de la SA expressément écartées pour la SAS (Code de commerce, art. L. 227-1, al. 3 modifié).

Cependant, il est toujours requis de faire évaluer les avantages particuliers si ces derniers sont accordés au cours de la vie de la SAS (Code de commerce, art. L. 225-147, applicable à la SAS sur renvoi de l’art. L. 227-1, al. 3), dans la mesure où la loi Soilihi ne supprime pas cette obligation.

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Le Cabinet OVEREED accompagne ses clients pour la constitution de leurs sociétés et les opérations intervenant au cours de la vie de leurs sociétés.

La loi Pacte, du 22 mai 2019, publiée au Journal Officiel du 23 mai 2019 (loi n°2019-486 du 22 mai 2019), comporte plusieurs dispositions touchant au droit des sociétés et notamment au droit des fusions.

Elle prévoit en effet des assouplissements au droit des fusions, applicables non seulement aux sociétés par actions simplifiées (SAS) et aux sociétés en commandite par actions (SCA) mais aussi aux sociétés anonymes (SA) et par renvoi aux sociétés par actions.

1/ Assouplissements du droit des fusions applicables aux SAS et aux SCA

La loi Pacte supprime l’obligation de déposer une déclaration de conformité au greffe du tribunal de commerce pour les opérations de fusion ou de scission de droit interne impliquant les SAS ou les SCA.

En revanche, les SAS ou les SCA participant à une fusion ou à une scission transfrontalière restent assujetties à l’obligation de déposer une déclaration de conformité.

2/ Assouplissements du droit des fusions applicables aux sociétés par actions

2.1. Consécration de la délégation de compétence et création d’une délégation de pouvoir

La loi Pacte modernise le droit des fusions des sociétés par actions en consacrant la délégation de compétence et en créant une délégation de pouvoir :

  • Dans la SA, l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante peut déléguer sa compétence au conseil d’administration ou au directoire afin de décider d’une fusion par absorption pendant une durée qu’elle fixe et qui ne peut pas excéder vingt-six mois.
  • Dans la SA, l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante qui décide une fusion par absorption peut déléguer le pouvoir au conseil d’administration ou au directoire de déterminer les modalités définitives du projet de fusion pour une durée qu’elle fixe et qui ne peut pas excéder cinq ans.

Dans la SAS, la délégation de compétence et la délégation de pouvoir peuvent être octroyées au président ou à l’organe dirigeant désigné par les statuts. Dans la SCA, elles peuvent être accordées au profit du ou des gérants.

Par ailleurs, dans la SA, quand le conseil d’administration ou le directoire demande l’une ou l’autre de ces délégations, il établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires. Dans la SAS, ce rapport est fait par le président ou l’organe dirigeant désigné par les statuts. Dans la SCA, il est établi par le ou les gérants.

Enfin, si la fusion nécessite une augmentation de capital, et si la société utilise l’une ou l’autre de ces délégations, l’assemblée générale extraordinaire délègue aussi, par une résolution particulière et dans les conditions prévues aux articles L. 225-129 à L. 225-129-5 du Code de commerce, son pouvoir ou sa compétence de décider de l’augmentation de capital permettant d’attribuer des titres de capital aux associés de la ou des sociétés absorbées.

2.2. Droit pour les minoritaires de requérir la réunion de l’assemblée générale

La loi Pacte octroie un droit pour les minoritaires de requérir la réunion de l’assemblée générale quand l’assemblée générale extraordinaire utilise les facultés de délégation.

En effet, un ou plusieurs associés de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peuvent demander en justice, dans un délai fixé par décret en Conseil d’État, la désignation d’un mandataire aux fins de convoquer l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante afin qu’elle se prononce sur l’approbation de la fusion ou du projet de fusion.

Le délai susvisé a été fixé à vingt jours par le décret n°2019-1486 du 27 décembre 2019. Il court à compter soit de la dernière insertion d’un avis sur le projet de fusion au Bodacc ou, le cas échéant, au Balo, soit de la publication du projet de fusion sur le site internet de la société.

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Le Cabinet OVEREED accompagne les sociétés dans leurs restructurations.

Trois décisions communautaires et nationales récentes ont fait significativement évoluer le droit positif en matière de participation de plusieurs filiales d’un même groupe à un appel d’offres :

  • CJUE, 17 mai 2018, C-531/16 ;
  • Autorité de la Concurrence, Décision n° 20-D-19 du 25 novembre 2020 ;
  • CE, 8 décembre 2020, n° 436532.

Focus sur le nouvel état du droit et ses implications.

Alors que l’Autorité de la Concurrence interdisait fermement aux entreprises d’un même groupe présentant des offres distinctes et autonomes d’échanger des informations pour répondre à un appel d’offres, celle-ci revient sur ce principe dans une décision en date du 25 novembre 2020.

En opérant ce revirement, l’Autorité fait application de la décision de la CJUE en date du 17 mai 2018, « Ecoservice projektai » dans laquelle la Cour a estimé que des filiales d’un même groupe sont considérées comme une seule entreprise au sens du droit européen et qu’elles ne peuvent, dès lors, être sanctionnées pour entente lorsqu’elles répondent à un appel d’offres de façon coordonnée.

Le Conseil d’Etat vient pour sa part de préciser l’obligation « d’autonomie commerciale » qui s’impose aux membres d’un même groupe d’entreprise pour répondre concurremment à un appel d’offres.

Tout en reconnaissant que « deux personnes morales différentes constituent en principe des opérateurs économiques distincts », le Conseil d’Etat rappelle que l’absence d’autonomie commerciale de deux entreprises qui répondent à un appel d’offres doit conduire l’acheteur public à retenir les offres comme irrégulières.

Un faisceau d’indices est établi par le Conseil d’Etat pour permettre à l’acheteur public d’identifier cette absence d’autonomie :

« Le pouvoir adjudicateur constate leur absence d’autonomie commerciale, résultant notamment des liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants, qui peut se manifester par l’absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres pour un même lot. »

La Haute Juridiction appelle donc les acheteurs publics à la plus grande vigilance lorsqu’ils se trouvent face à des offres émanant de sociétés appartenant à un même groupe.

Si dorénavant rien ne leur interdit d’établir des accords entre elles pour répondre à un appel d’offres, chacune de ces entreprises doit disposer de moyens distincts et proposer des offres différentes ; de plus, ces entreprises ne doivent pas avoir à leur tête des actionnaires ou dirigeants ayant des liens étroits.

Reste tout de même à savoir ce que le Conseil d’Etat entend notamment par « liens étroits » ainsi que les informations que l’acheteur peut exiger des candidats considérés pour apprécier ce point…

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Le Cabinet OVEREED accompagne les acheteurs publics et les opérateurs économiques en matière de marchés et contrats publics en conseil, au contentieux et dans le cadre de formations.

La loi Pacte, du 22 mai 2019, publiée au Journal Officiel du 23 mai 2019 (loi n°2019-486 du 22 mai 2019), comporte plusieurs dispositions touchant au droit des sociétés, notamment un article 100 modifiant le régime juridique des actions de préférence. Toutes ces modifications sont applicables aux actions de préférence émises à compter du 24 mai 2019, date d’entrée en vigueur de la loi Pacte.

1. Libéralisation des actions de préférence à droit de vote multiple

À l’article L. 228-11 du Code de commerce, au premier alinéa, les mots « dans le respect des dispositions des articles L. 225-10 » sont remplacés par les termes : « et, pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, dans le respect des articles » L. 225-122 à L. 225-125 dudit code.

Cette modification du Code de commerce a deux conséquences :

  • Toutes les sociétés par actions non cotées peuvent désormais émettre des actions de préférence à droit de vote multiple. Ces dernières pourront être émises par les SAS, mais aussi par les SA et les SCA non cotées.
  • La possibilité pour les SAS d’émettre des actions autres qu’ordinaires pour un droit de vote multiple est assurée.

2. Consécration des actions de préférence rachetables sur initiative conjointe de la société et de l’associé et sur initiative exclusive de l’associé

Avant la loi Pacte, l’article L. 228-12, III, 4° du Code de commerce disposait : « Le rachat est à l’initiative exclusive de la société ».

Désormais, la même disposition prévoit : « Dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, le rachat est à l’initiative exclusive de la société ou à l’initiative conjointe de la société et du détenteur de l’action de préférence. Dans les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, les statuts déterminent, préalablement à la souscription, si le rachat peut avoir lieu à l’initiative exclusive de la société, à l’initiative conjointe de la société et du détenteur ou à l’initiative exclusive du détenteur, suivant les conditions et délais qu’ils précisent ; ».

Les modifications apportées par la loi Pacte sont les suivantes :

  • La première modification permet la faculté de convenir, dans toute société, d’un rachat sur l’initiative conjointe de la société et de l’associé.
  • La deuxième modification octroie en la faculté de stipuler, pour les seules sociétés non cotées, les actions rachetables à la seule main de l’associé.

Ainsi, les souscripteurs d’actions auront la faculté de négocier en amont de leur entrée au capital les conditions de leur sortie, et même se voir accorder cette initiative, à charge pour les statuts de fixer des conditions protectrices pour les différentes parties à l’opération.

3. Assouplissement du régime de suppression du droit préférentiel de souscription pour les actions de préférence comportant des droits financiers limités

La privation de droit préférentiel de souscription pour toute augmentation de capital en numéraire, sous réserve de stipulations contraires des statuts, qui était jusqu’ici limitée aux actions de préférence comportant des droits financiers limités tout en étant privées du droit de vote, est étendue avec la loi Pacte à toutes les actions de préférence comportant des droits financiers limités, que ces actions soient donc assorties ou non de droits de vote (Code de commerce, art. L. 228-11, dernier alinéa modifié, par la suppression des termes : « sans droit de vote à l’émission »).

Cet assouplissement du régime de suppression du droit préférentiel de souscription est destiné à faciliter les augmentations de capital en présence de porteurs d’actions de préférence.

Avant la loi Pacte, pour les actions de préférence comportant des droits financiers limités, le droit préférentiel de souscription pouvait empêcher la réalisation d’une augmentation de capital car l’existence d’un tel droit au bénéfice des porteurs d’actions de préférence obligeait ces derniers à se réunir, préalablement à l’assemblée générale extraordinaire devant voter l’augmentation de capital, en assemblée spéciale, afin de se prononcer sur la suppression de leur propre droit préférentiel de souscription. En l’absence de quorum ou en cas de vote négatif de cette assemblée spéciale, l’augmentation de capital ne pouvait pas intervenir.

4. Redéfinition du périmètre d’intervention du commissaire aux avantages particuliers

La loi Pacte précise le périmètre d’intervention du commissaire aux avantages particuliers.

En effet, avant la loi Pacte, l’article L. 228-15 du Code de commerce disposait en son alinéa premier que la création des actions de préférence entraînait l’application de la procédure des avantages particuliers « lorsque les actions sont émises au profit d’un ou plusieurs actionnaires nommément désignés ».

Au sujet de cet article du Code de commerce, l’étude d’impact pour le projet de loi Pacte indiquait : « L’article L. 228-15 du Code de commerce laisse en effet penser qu’elle est applicable aux seuls actionnaires existants, excluant ainsi l’application de la procédure protectrice lorsque l’émission est faite au profit de personnes, même nommément désignées, qui ne sont pas encore actionnaires (par exemple un nouvel investisseur) ».

La loi Pacte met fin à cette imprécision, en remplaçant à l’article L. 228-15, alinéa 1er du Code de commerce les termes « d’un ou plusieurs actionnaires nommément désignés » par les termes « d’une ou de plusieurs personnes nommément désignées ».

5. Clarification du régime d’émission des valeurs mobilières donnant accès au capital en présence d’actions de préférence

La loi Pacte clarifie le régime d’émission des valeurs mobilières donnant accès au capital (VMDAC) en présence d’actions de préférence.

L’article L. 228-98 du Code de commerce concernant l’émission des VMDAC prévoit en effet en son deuxième alinéa que la société émettrice ne peut, à dater de l’émission de tels titres, « ni modifier les règles de répartition de ses bénéfices, ni amortir son capital, ni créer d’actions de préférence entraînant une telle modification ou un tel amortissement à moins d’y être autorisée par le contrat d’émission ou dans les conditions prévues à l’article L. 228-103 et sous réserve de prendre les dispositions nécessaires au maintien des droits des titulaires des valeurs mobilières donnant accès au capital dans les conditions définies à l’article L. 228-99 ».

Un troisième alinéa prévoyait avant la loi Pacte que « sous ces mêmes réserves, elle peut cependant créer des actions de préférence ». Il est supprimé.

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Le Cabinet OVEREED accompagne les entreprises et les particuliers dans leurs prises de participation dans les sociétés cotées et non cotées.