Le décret qui prolonge les dispositifs dérogatoires d’activité partielle au-delà du 1^er janvier 2021 vient d’être publié au Journal Officiel de ce 26 décembre 2020 (décret n°2020-1681, du 24 décembre 2020). Il offre un ultime au répit aux entreprises concernées avant application du nouveau régime d’activité partielle (présenté dans l’actualité Overeed du 4 novembre 2020).

1. Indemnité d’activité partielle maintenue à hauteur de 70% de la rémunération brute

Le décret diffère au 1er février 2021, la baisse du taux de l’indemnité d’activité partielle versée au salarié qui passera de 70 à 60 % de sa rémunération antérieure brute.

A titre dérogatoire, les salariés des entreprises relevant de secteurs particulièrement touchés par la crise (notamment les secteurs relevant du tourisme, de l’hôtellerie, de la restauration) continueront de percevoir une indemnité égale à 70% de leur rémunération brute antérieure jusqu’au 31 mars 2021.

S’agissant des salariés des entreprises fermées sur décision administrative, ils continueront de percevoir une indemnité égale à 70% de leur rémunération brute antérieure jusqu’au 30 juin 2021.

2. Prolongation des possibilités d’individualisation et prise en compte des heures supplémentaires

Le texte proroge certaines dispositions transitoires prises en matière d’activité partielle.

Il en est ainsi des dispositions relatives au dispositif d’individualisation de l’activité partielle, ainsi que des modalités de prise en compte des heures supplémentaires et des heures d’équivalence dans le calcul de l’allocation et de l’indemnité d’activité partielle.

Pour rappel, en ce qui concerne l’individualisation de l’activité partielle, prévue à titre dérogatoire et temporaire par l’ordonnance du 22 avril 2020, un accord collectif d’entreprise ou à défaut de branche demeure nécessaire ou, à défaut, un avis favorable du CSE ou du conseil d’entreprise.

3. Durée des autorisations délivrées par l’administration

Enfin, le texte diffère au 1er mars 2021 l’entrée en vigueur de la réduction à trois mois de la durée d’autorisation d’activité partielle, cette autorisation pouvant être renouvelée une fois.

4. Allocation d’activité partielle versée à l’employeur – mise à jour 5 janvier 2021

Le décret n°2020-1786 du 30 décembre 2020, publié au journal officiel du 31 décembre 2020, vient prolonger les dispositions relatives à l’allocation d’activité partielle versée à l’employeur.

Il relève tout d’abord à 8,11 euros le plancher du taux horaire de l’allocation versée à l’employeur à compter du 1er janvier 2021.

Il prolonge jusqu’au 31 janvier 2021 les dispositions relatives aux taux de l’allocation d’activité partielle qui est donc temporairement maintenue à 60% de la rémunération horaire brute des salariés concernés, dans la limite de 4,5 fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance.

A compter du 1er février, le taux de l’allocation de droit commun passera à 36 % du salaire brut antérieur du salarié.

Par dérogation, les secteurs particulièrement affectés par la crise sanitaire continuent à bénéficier du taux de 70 % pour les heures chômées jusqu’au 31 janvier 2021, puis bénéficieront d’un taux majoré de 60 % jusqu’au 31 mars 2021.

Les établissements fermés sur décision administrative, ou situés dans un territoire soumis à des restrictions particulières des conditions d’exercice de l’activité économique et de circulation des personnes, et subissant une baisse d’au moins 60 % de chiffre d’affaires bénéficieront d’un taux de 70 % jusqu’au 30 juin 2021.

En outre, le texte prévoit que les établissements situés dans la zone de chalandise d’une station de ski pourront bénéficier de ce même taux d’allocation majoré durant la période de fermeture administrative des remontées mécaniques sous réserve de satisfaire à une condition de baisse de 50 % de leur chiffre d’affaires.

Le décret relève le plancher du taux horaire de l’allocation du dispositif spécifique d’activité partielle en cas de réduction d’activité durable (APLD) à 7,30 euros à compter du 1er janvier 2021.

Par ailleurs, le décret prolonge les modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle pour les salariés dont la durée du travail est décomptée en jours et pour les salariés qui ne sont pas soumis aux dispositions légales ou conventionnelles relatives à la durée du travail.

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Le Cabinet OVEREED répond à vos questions en droit du travail et de la protection sociale.

Pour toute information, merci de contacter le Secrétariat au 05.96.74.61.55

Omniprésents dans le secteur de la pharmacie d’officine, la réglementation et les autorisations administratives donnent lieu à un contentieux toujours soutenu.

Il faut reconnaître que les enjeux sont de taille, qu’il s’agisse d’une opération de transfert, d’horaires d’ouverture, ou encore du maintien de la licence.

Voici un panorama de décisions récentes qui illustrent que la réforme de 2018 (ordonnance « réseau » n° 2018-3 et textes d’application) n’a pas révolutionné le secteur.

I. Le transfert d’officine

S’agissant de l’intérêt pour agir contre une autorisation de transfert, la jurisprudence maintient une appréciation assez souple, consistant à rechercher si l’officine qui réalise le transfert bénéficiera d’une partie de la clientèle de l’officine requérante, la question de la distance séparant les officines en présence restant secondaire. (TA Martinique, 11 mars 2020, n° 1800754 et 1900217)

La présomption d’intérêt pour agir des officines des communes limitrophes en cas de transfert vers un centre commercial – ayant une « attractivité » supra-communale – persiste. (CAA Nantes, 2 octobre 2020, n° 19NT03517)

S’agissant du délai de recours contre un arrêté de transfert, il demeure bien entendu de deux mois à compter de la publication de l’arrêté au RAA, même si l’arrêté ne prend effet que trois mois après son édiction. (TA Martinique, 11 mars 2020, n° 1800754 et 1900217)

Sous le régime issu de la réforme de 2018, le critère de la desserte optimale reste soumis à un examen attentif du Juge. Ainsi l’unique officine d’une commune a vu son transfert vers un centre commercial annulé au motif que son accès piétonnier n’est pas « aisé ». (CAA Nantes, 2 octobre 2020, n° 19NT03517)

En cas d’annulation du transfert en première instance, la voie du sursis à exécution du jugement pour permettre le maintien de l’officine pendant la procédure ne s’est pas élargie.

D’une part, il demeure totalement vain d’invoquer la radiation du pharmacien ou les conséquences économiques du jugement d’annulation pour solliciter le maintien temporaire de l’officine. (CAA Bordeaux, 3 novembre 2020, n° 20BX02938)

D’autre part, sur le fond, il suffit logiquement au Juge du sursis de constater que le dossier de demande de transfert était affecté d’une omission notamment en ce qui concerne les aspects d’urbanisme pour rejeter la demande de sursis. (CAA Bordeaux, 29 septembre 2020, n° 20BX02052)

Après l’annulation d’un transfert se pose souvent la question de l’indemnisation du préjudice causé au pharmacien ou à un confrère impacté par le transfert illégal.

Rien de nouveau s’agissant de l’indemnisation du préjudice du pharmacien opérant le transfert, qui demeure théoriquement en situation de solliciter une indemnisation auprès de l’Etat au titre de l’illégalité de son propre transfert.

Le pharmacien impacté par le transfert illégal d’un confrère peut, pour sa part, solliciter l’indemnisation :

• du préjudice d’exploitation, évalué par reconstitution du chiffre qui aurait été réalisé en l’absence de transfert par application à l’exercice N-1 des coefficients nationaux, avec toutefois des abattements liés à des facteurs extérieurs (par exemple des travaux publics compliquant l’accès à l’officine) ;

• et le cas échéant de la diminution de la valeur vénale de l’officine, en cas de cession de l’officine après la réalisation du transfert illégal du confrère.

Dans ce dernier cas, le Conseil d’Etat vient de rappeler que l’appréciation de l’impact d’un transfert illégal sur la valeur vénale d’une officine est un exercice purement comptable et que le pharmacien cédant est en droit d’obtenir de l’Etat une indemnisation correspondant à la différence entre le produit retiré de la cession et celui qui aurait pu en être retiré en l’absence du transfert illégal. (CE, 18 novembre 2020, n° 427839)

II. L’organisation des services de garde et d’urgence

En vertu de l’article L. 5125-17 du CSP, le pharmacien qui entend ouvrir son officine pendant le service de garde ou d’urgence alors qu’il n’est pas lui-même de service « doit la tenir ouverte durant tout le service considéré ».

A l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité dirigée contre ce dispositif législatif, le Conseil d’Etat a jugé que le pharmacien qui n’est pas de garde peut tenir ouverte son officine à volets fermés : (CE, 27 janvier 2020, n° 435612)

« En imposant qu’un pharmacien qui ouvre son officine pendant un service de garde ou d’urgence, alors qu’il n’est pas lui-même de service, la tienne ouverte durant tout le service considéré, [le législateur] n’a pas interdit de façon absolue une telle ouverture ni même imposé qu’elle soit opérée  » à volets ouverts  » mais a entendu, par une obligation dont la durée n’excède pas celle du seul service de garde ou d’urgence en cause, que cette ouverture ne soit opérée que dans des conditions, notamment de confraternité et loyauté de la concurrence entre pharmaciens d’officine, ainsi que de clarté pour la population, qui ne soient pas de nature à compromettre l’existence même de ces services de garde et d’urgence. »

Signe du temps : le Conseil d’Etat fonde sa décision sur la « loyauté de la concurrence entre pharmaciens », sans évoquer le fait que la participation aux services de garde et d’urgence est historiquement présentée comme une contrepartie du monopole.

A noter par ailleurs la censure de l’arrêté d’une ARS organisant les services de garde et d’urgence (suite à l’élévation d’un désaccord) pour défaut de consultation régulière de l’Ordre des pharmaciens ; la Cour retient que ce vice est d’une particulière gravité et prive les pharmaciens d’une garantie. (CAA Bordeaux, 3 décembre 2019, n° 17BX03925)

III. La gérance après décès

Le Juge administratif opère un contrôle strict sur le recours à la gérance après décès qui constitue une exception au principe de la propriété de l’officine ainsi qu’au régime de caducité de la licence.

Il recherche notamment si la gérance après décès a effectivement pour objet d’assurer la continuité du service.

Ainsi la Cour de Paris a-t-elle censuré une autorisation de gérance après décès dont les caractéristiques (délai de près d’un an écoulé depuis la cessation d’activité et gérance de deux jours) laissaient supposer qu’elle poursuivait un autre objet, tel qu’éviter la caducité de la licence. (CAA Paris, 27 février 2020, n° 19PA00929)

La prudence s’impose donc dans l’organisation de l’officine au cours de la délicate période de succession du titulaire.

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Me ESPECEL est votre contact pour toute assistance juridique dans le domaine de la pharmacie d’officine (création, transfert, regroupement, exploitation, contentieux ordinal/disciplinaire/TA).

L’Etat est censuré par le Juge Administratif, faute de justifier de façon rationnelle et objective l’existence de réglementations différentes entre, d’une part, la France métropolitaine et les collectivités de l’article 73 de la Constitution et, d’autre part, la Nouvelle-Calédonie.

Faut-il voir dans cette décision l’émergence d’un nouveau moyen tiré de la rupture d’égalité entre les collectivités d’Outre-Mer ?

1.            Le fond du litige

Une compagnie pétrolière approvisionnant la Nouvelle-Calédonie a sollicité l’abrogation d’une norme réglementaire prescrivant l’obligation de constituer et conserver localement 20 % des quantités de produits pétroliers mises à la consommation, ou livrées à l’avitaillement, l’année précédente.

Cette norme, édictée par l’Etat, se révèle significativement plus contraignante que les seuils réglementaires en vigueur en France métropolitaine et dans les collectivités de l’article 73.

Plus précisément, les seuils applicables en Martinique, Guadeloupe, Guyane, à La Réunion et à Mayotte ont été sérieusement abaissés il y a quelques années, si bien que la réglementation en vigueur en Nouvelle-Calédonie impose une obligation globalement deux fois plus contraignante (en termes de coûts et de moyens) pour les opérateurs.

Suite au rejet tacite d’abrogation de la part du Premier Ministre, la compagnie pétrolière a saisi le Conseil d’Etat d’un recours invoquant notamment une différence injustifiée de traitement avec les départements d’Outre-Mer.

Par un arrêt du 5 octobre 2020 (n° 427552), le Conseil d’Etat annule la décision implicite de refus d’abrogation et enjoint au Premier Ministre de réexaminer la demande de la compagnie.

Le fondement retenu par la Haute Juridiction se rattache directement à une forme de rupture d’égalité entre les collectivités d’Outre-Mer relevant de statuts constitutionnels différents.

2.            La réglementation en question

La loi impose à diverses catégories d’opérateurs – et en premier lieu les importateurs d’hydrocarbures – la constitution et la conservation de stocks de produits pétroliers, généralement désignés sous l’appellation de « stocks stratégiques ».

Ces stocks ont vocation à être mobilisés en cas de crise locale ou internationale affectant l’approvisionnement de la France.

La loi n° 93-1 du 4 janvier 1993 portant dispositions diverses relatives aux départements d’Outre-Mer, aux territoires d’Outre-Mer et aux collectivités territoriales de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon avait étendu dans ces collectivités l’obligation de constituer et conserver ces stocks stratégiques.

L’article 1er du décret n° 93-131 du 29 janvier 1993 avait fixé pour toutes ces collectivités un seuil réglementaire de 20 % (soit 73 jours « d’autonomie »).

Il est apparu que le dispositif était disproportionné et inadapté aux départements d’Outre-Mer en raison de leur éloignement de la métropole et de leur caractère le plus souvent insulaire.

L’arrêté du 25 mars 2016 a substantiellement diminué le niveau des stocks applicables en Martinique, en Guadeloupe, en Guyane, à La Réunion et à Mayotte pour le fixer globalement à 10 % en moyenne des volumes mis à la consommation (soit 36 jours « d’autonomie »).

Le Code de l’Energie prescrit par ailleurs des modalités (opérateurs et produits concernés) distinctes en « France métropolitaine » et dans les « départements d’outre-mer » ; il contient également certaines distinctions parmi les départements d’Outre-Mer s’agissant des produits concernés (articles L. 642-1 et suivants).

C’est cependant le Code de la Défense qui fixe depuis 2007 les modalités en question applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, dans les îles Wallis-et-Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie (articles R. 1682-1 et suivants).

Ce choix de « dépayser » la codification du cadre juridique des stocks stratégiques vers le Code de la Défense permet, peut-être, de mieux justifier, du moins en apparence, la compétence de l’Etat.

En effet, la réglementation des « hydrocarbures » relève de la compétence des autorités de la Nouvelle-Calédonie (article 22 11° de la loi organique n° 99-209).

S’agissant de la Polynésie française, rappelons que l’article 14 4° de la loi organique n° 2004-192 prévoit que l’Etat est compétent s’agissant des « matières premières stratégiques telles qu’elles sont définies pour l’ensemble du territoire de la République, à l’exception des hydrocarbures liquides et gazeux ».

Un doute sur la compétence de l’Etat reste permis bien que ce point ne soit pas abordé dans l’arrêt commenté, et c’est une première singularité du dispositif.

En outre, Mayotte est visée dans les deux Codes.

Cette ubiquité constitue une deuxième singularité d’un dispositif inutilement complexe, alors même que l’arrêté de 2016 précise que les obligations de stocks stratégiques pour Mayotte seraient fixées ultérieurement.

La troisième singularité concerne le seuil réglementaire applicable en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Wallis-et-Futuna qui, fixé à 20 % par le décret n° 95-597 du 6 mai 1995, a été maintenu à ce niveau.

Un écart du simple au double existe donc entre diverses collectivités d’Outre-Mer.

Une telle différence de traitement est-elle conforme aux principes de légalité et d’égalité ?

3.            Le point de droit et la position du Conseil d’Etat

Il ressort de l’arrêt du 5 octobre 2020 que la Haute Juridiction a effectué un examen approfondi sur les raisons de la différence de seuils de stocks stratégiques entre, d’une part les « départements d’Outre-Mer » et, d’autre part, la Nouvelle-Calédonie.

La compagnie pétrolière requérante contestait le maintien d’un taux de 20 % en ce qui concerne la Nouvelle-Calédonie alors que, dans les « départements d’Outre-Mer », les seuils avaient été abaissés à environ 10 % en 2016.

L’arrêt souligne que le Conseil d’Etat a diligenté une mesure d’instruction consistant, apparemment, à inviter le Ministère de la Transition Ecologique à expliciter la méthodologie utilisée à l’occasion de la réforme de 2016, ainsi que les raisons du maintien du seuil réglementaire de 20 % en Nouvelle-Calédonie.

Le Ministère aurait alors fourni la méthodologie utilisée en 2016 qui reposait sur quatre critères (dépendance énergétique du territoire, état de la logistique pétrolière, analyse des risques d’indisponibilité immédiate des stocks stratégiques et situation concurrentielle du marché), tout en indiquant que cette méthodologie n’avait pas été appliquée aux collectivités de l’article 74, ni en Nouvelle-Calédonie, qui ont, de fait conservé « leur taux historique de 20 % ».

L’arrêt relève que le Ministère aurait soutenu que ce statu quo se justifierait en Nouvelle-Calédonie par « l’incertitude sur l’avenir institutionnel de ce territoire et [le] niveau de son taux de dépendance énergétique ».

Le prétexte tiré de l’avenir institutionnel de la Nouvelle-Calédonie est plus que hors sujet ; il est d’une légèreté blâmable, et ce d’autant plus que le contentieux est intervenu dans le contexte référendaire (le référendum s’est tenu la veille de la lecture de l’arrêt).

Quant au motif tiré de la dépendance énergétique, il est assez évident qu’il ne pouvait suffire à justifier le seuil litigieux puisque cette notion est bien trop générale, comme le constate le Conseil d’Etat.

Au final, l’arrêt annule le refus d’abroger le seuil de stocks stratégiques de 20 % en tant qu’il s’applique en Nouvelle-Calédonie, en retenant que « faute d’élément rationnel et objectif de nature à justifier le taux de 20 % retenu en Nouvelle-Calédonie, la ministre ne peut être regardée comme ayant donné un motif légal à la décision de refus qu’elle a opposée ».

Le Conseil d’Etat a ainsi utilisé la grille d’analyse du principe d’égalité pour « retoquer » le Gouvernement.

Cet arrêt présente l’intérêt de rappeler à l’Etat non seulement d’avoir constamment le « réflexe » ou la « culture » Outre-Mer lorsqu’il crée ou modifie des normes applicables dans les collectivités d’Outre-Mer, mais aussi de mettre en œuvre une méthodologie rationnelle et objective dans l’exercice de cette tâche, respectueuse du principe d’égalité et prenant en compte les circonstances locales.

Il avertit également l’Etat que le respect de ces exigences sera scrupuleusement contrôlé en cas de recours, notamment au moyen d’un exercice de comparaison de la méthodologie utilisée selon les différentes collectivités.

Et sur un plan plus « terre-à-terre », la décision du Conseil d’Etat invite les opérateurs assujettis à l’obligation de constituer des stocks stratégiques dans les autres collectivités relevant de l’article R. 1682-10 du Code de la Défense à s’intéresser à la légalité du dispositif.

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Me Gilles ESPECEL, spécialiste en droit public, membre du Bureau de L’Association des Juristes d’Outre-Mer, accompagne les décideurs institutionnels et économiques dans le développement de leurs projets en Outre-Mer.

Le Cabinet vous propose un tour d’horizon sur les nouveautés en matière de commande publique et les dispositions de la loi « ASAP ».

1. La suppression du plafonnement des avances à 60% : une mesure favorable aux opérateurs économiques

L’acheteur public doit proposer obligatoirement et dès le stade de publicité une avance pour les marchés dont le montant prévisionnel est supérieur à 50.000 euros et le délai d’exécution dépasse deux mois.

Le législateur a aménagé le régime des avances dans le contexte de crise sanitaire (article 5 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020).

Cet aménagement vient d’être pérennisé par le décret n° 2020-1261 du 15 octobre 2020 relatif aux avances dans les marchés publics.

Ainsi :

• L’avance n’est plus plafonnée à 60 % du montant initial du marché ;

• Une garantie financière n’est plus obligatoire pour les avances supérieures à 30% ;

• Les modalités de remboursement des avances sont précisées (lorsqu’elles ne sont pas prévues dans le contrat) :

Modalités de déduction de l’avance des sommes dues (R. 2191-11 CCP) :

– Avance supérieure à 30 % : commence à être déduite dès la première demande de paiement.

Remboursement totale de l’avance (R. 2191-12 CCP) :

– Avance inférieure à 80 % : totalement remboursée lorsque le montant des prestations exécutés atteint 80% du montant initial du marché. Il n’est pas possible de déroger à cette règle dans le contrat.

– Avance supérieure à 80% : doit être remboursée lorsque le montant des prestations exécutées atteint le montant de l’avance.

Vigilance sur l’articulation de ces règles !

A titre d’exemple, pour une avance inférieure à 30% du montant du marché, l’acheteur public peut commencer à déduire l’avance que lorsque le montant des prestations exécutées atteint 65% du marché et l’avance doit être totalement remboursée lorsque ce montant atteint 80% du marché.

2.Les derniers aménagements COVID -19

Les décrets n° 2020-738 du 17 juin 2020 et n° 2020-893 du 23 juillet 2020 prévoient de nouveaux aménagements aux règles de mises en concurrence durant la période de crise sanitaire.

• Décret n° 2020-738 du 17 juin 2020 :

Jusqu’au 10 juillet 2021 :

– Pour aider les entreprises en difficultés, il est interdit à l’acheteur public d’exclure les entreprises en redressement judiciaire qui bénéficient d’un plan de redressement de la procédure de passation des marchés publics ;

– Pour favoriser l’accès des PME aux marchés publics les acheteurs doivent, dans les critères d’attribution des marchés globaux, tenir compte de la part des marchés que le soumissionnaire s’engage à confier à des PME ou artisans et réserver une part minimale de 10% des marchés globaux aux PME.

Jusqu’au 31 décembre 2023 :

– Lorsque la capacité économique est appréciée au regard du chiffre d’affaire, l’acheteur ne doit pas tenir compte de la baisse du chiffre d’affaires imputable à la crise sanitaire.

Ces mesures sont applicables aux marchés publics dont l’avis d’appel public à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 18 juin 2020, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance.

• Décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 :

– le seuil de dispense de procédure des marchés de travaux conclus avant le 10 juillet 2021 est relevé à 70 000€ HT (au lieu de 40 000€ HT).

– pour les produits livrés avant le 10 décembre 2020 le seuil de dispense de procédure des marchés publics qui portent sur la fourniture de denrées alimentaires et dont la vente a été perturbée par la crise sanitaire est relevé à 100 000 € HT. A noter que cet aménagement s’applique uniquement aux produits alimentaires stockés produits ou transformés avant le 11 juillet 2020.

Une partie de ces mesures est intégrée dans la loi « ASAP ».

3. Loi ASAP – texte définitif : quelles nouveautés ?

Le projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique « ASAP » qualifié de « fourre-tout » a été définitivement adopté le 28 octobre 2020 par l’Assemblée Nationale.

Ce texte, actuellement entre les mains du Conseil Constitutionnel, prévoit des dispositions qui modifient les règles de passation et d’exécution des marchés publics.

• De nouvelles exceptions à la mise en œuvre de la procédure de mise en concurrence

De nouveaux outils ont été mis à la disposition des acheteurs publics pour simplifier la passation de certains types de marchés.

Lorsque que l’intérêt général le justifie, l’acheteur peut conclure un marché public sans publicité ni mise en concurrence.  Le législateur prévoit ainsi une nouvelle exception à l’obligation de mise en concurrence prévue à l’article L. 2122-1 du CCP.

S’agissant des machés de services ayant pour objet la représentation légale d’un client par un avocat et des conseils juridique qui s’y attachent, le projet met fin à la « sur transposition » de la directive européenne du 26 février 2014 2014/24/UE, en excluant expressément ce type de marché des règles de mises en concurrence.

Par ailleurs, le texte reconnait la faculté pour l’acheteur de modifier sans nouvelle procédure de mise en concurrence les marchés publics dont l’AAPC a été publié avant le 1^er avril 2016.

Enfin, sous couvert de la crise sanitaire, le législateur autorise les acheteurs, jusqu’au 31 décembre 2022 inclus, à conclure sans publicité ni mise en concurrence préalable les marchés de travaux d’un montant inférieur à 100 000 € HT.

• De nouvelles obligations incombant à l’acheteur pour faciliter l’accès aux marchés publics des entreprises en difficultés et aux PME (art. L. 2152-9 et L. 2171-8)

L’acheteur ne peut exclure de la procédure de passation des marchés publics les entreprises en redressement judiciaire qui bénéficient d’un plan de redressement.

Par ailleurs, il devra tenir compte dans ses critères d’attribution des marchés globaux de la part des marchés que le soumissionnaire s’engage à confier à des PME ou artisans et réserver une part minimale des marchés globaux aux PME.

Ces mesures, déjà prévues par l’ordonnance n° 2020-738 en période exceptionnelle de crise sanitaire, sont ainsi pérennisées par le projet de loi qui vise à les insérer dans le Code de la commande publique (CCP).

• L’insertion dans le CCP de règles dérogatoires en cas de circonstances exceptionnelles (art. L 2711-1 et suivants)

La carence des dispositions du CCP pour la gestion des marchés publics en période de crise sanitaire a induit l’instauration de mesure spéciale pour organiser et notamment assouplir les règles de mise en concurrence en cas de circonstances exceptionnelles.

Le projet vise à autoriser l’acheteur, en période exceptionnelle, à :

– apporter en cours de procédure les adaptations nécessaires à la poursuite de la procédure. Il doit néanmoins pour cela ne pas pouvoir respecter les modalités de mise en concurrence prévue dans le DCE et respecter principe d’égalité de traitement des candidats ;

– prolonger les délais de réception des candidatures et des offres pour une durée qu’il estime suffisante sauf si les prestations ne peuvent souffrir d’aucun retard ;

– prolonger un marché public qui arrive à son terme par avenant lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre. Cette prolongation pouvant s’étendre au-delà de la durée de 4 ans pour les accords-cadres ; à noter que la prolongation ne peut excéder la durée de la période de circonstances exceptionnelles, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de l’expiration de cette période.

– conclure un marché de substitution avec un tiers, si le titulaire du marché est dans l’impossibilité d’exécuter le marché, sans que le titulaire puisse engager la responsabilité de l’acheteur.

S’agissant des opérateurs économiques, le texte vise à protéger le titulaire du marché en :

– l’autorisant à faire une demande de prolongation du délai d’exécution lorsque les circonstances exceptionnelles l’empêchent de pouvoir respecter les délais prévus ;

– interdisant à l’acheteur de sanctionner le titulaire du marché qui se retrouve dans l’impossibilité d’exécuter un bon de commande ou un contrat ;

– prévoyant que le maché de substitution ne peut être effectué aux frais et risques du titulaire.

Les modalités d’application de ses mesures seront, après promulgation de la loi, précisées par décret.

4. L’inconventionnalité des dispositions d’exclusion de certains opérateurs économiques de la passation des contrats de concession (CE, 12 octobre 2020, n° 419146)

L’article L. 3123-1 du CCP oblige l’acheteur à exclure, de la procédure de passation des contrats de concession, les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour les infractions énumérées dans ledit article et ce pour une durée de 5 ans à compter du prononcé de la condamnation.

Le Conseil d’Etat a saisi la CJUE d’une question préjudicielle portant sur la conventionnalité de cette disposition.  

Par un arrêt du 11 juin 2020, le CJUE a jugé que cette disposition est inconventionnelle aux motifs que l’article 38 de la directive 2014/23/UE s’oppose à l’interdiction de « plein droit de participer aux procédures de passation de contrats de concession » et que le droit de la commande publique national doit laisser à l’opérateur économique condamné au titre de ses infractions « la possibilité d’apporter la preuve qu’il a pris des mesures correctrices susceptibles de démontrer le rétablissement de sa fiabilité. »

Le Conseil d’Etat a ensuite reconnu, dans sa décision du 12 octobre 2020 (n° 419146) l’inconventionnalité des articles L. 3123-1, R. 3123-16 et R. 3123-21 du Code de la commande publique et prévu un dispositif transitoire en l’attente de la modification du Code de la commande publique :

« l’exclusion de la procédure de passation des contrats de concession prévue à l’article L. 3123-1 du code de la commande publique n’est pas applicable à la personne qui, après avoir été mise à même de présenter ses observations, établit dans un délai raisonnable et par tout moyen auprès de l’autorité concédante, qu’elle a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements correspondant aux infractions mentionnées au même article pour lesquelles elle a été définitivement condamnée et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du contrat de concession n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement ».

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Le Cabinet OVEREED accompagne les acheteurs publics et les opérateurs économiques en matière de marchés et contrats publics, ainsi qu’en droit administratif et droit des collectivités locales.

Dispositif d’activité partielle spécifique, créé par la loi n° 2020-747 du 17 juin 2020, précisé par le décret n°2020-926 du 28 juillet 2020, et désormais par un questions-réponses du Ministère du travail du 22 octobre 2020, l’APLD est destinée aux entreprises confrontées à une réduction d’activité durable sans pour autant être de nature à « compromettre leur pérennité », en permettant une réduction de la durée du travail des salariés, indemnisée dans les conditions de l’activité partielle.

• Les avantages du dispositif :

En pratique, le dispositif permet :

1. une réduction l’horaire de travail jusqu’à 40 % de la durée légale (voire jusqu’à 50 % de la durée légale dans des cas exceptionnels et sur autorisation administrative) ;
2. pour une durée maximale de 24 mois, consécutifs ou non, sur une période de 36 mois.

Le dispositif jouit d’une grande flexibilité, comme l’illustre le questions-réponses du Ministère du Travail qui donne l’exemple suivant :

« un accord collectif ou un document unilatéral pris en application d’un accord de branche prévoyant un recours au dispositif sur une durée totale de 24 mois permet à l’entreprise :

• de recourir à l’APLD durant 12 mois ;
• puis, de revenir à une activité normale durant 6 mois, sans recourir au dispositif ;
• puis de recourir de nouveau à l’APLD durant 12 mois. »

Et précise qu’il « n’est pas nécessaire de préciser dans l’accord ou le document le planning prévisionnel de recours au dispositif. Seule doit être indiquée la durée totale de recours envisagée. »

La mesure de réduction de la durée du travail s’imposera aux salariés.

Rappelons que le dispositif de droit commun d’activité partielle est quant à lui limité, depuis le 1^er novembre 2020 à une durée maximum de trois mois, pouvant être renouvelée dans la limite de six mois, consécutifs ou non, sur une période de référence de douze mois consécutifs.

• Quelle indemnisation pour les salariés et les employeurs ?

Les salariés concernés perçoivent une indemnité horaire versée par l’employeur pour chaque heure « chômée » correspondant à 70 % de la rémunération horaire brute (dans la limite de 4,5 Smic).

L’employeur est remboursé à hauteur de 60 % de la rémunération horaire brute de chaque salarié concerné (dans la limite de 4,5 Smic).

Rappelons que le taux de prise en charge par l’Etat a été fixé, depuis le 1^er juin 2020, à 60 % dans le cas général et à 70 % pour les secteurs sinistrés (D. n° 2020-810, 29 juin 2020). Il était prévu que le taux de 60 % soit abaissé au 1^er novembre 2020 (à 36 %).

L’aggravation de la situation sanitaire et les mesures de confinement prises le 30 octobre 2020 ont conduit à la prolongation du dispositif : les taux de 60% (cas général) et de 70 % (secteurs spécifiques) restent maintenus jusqu’au 31 décembre 2020 (voir l’actualité du 4 novembre 2020 « Activité partielle – les dernières modification du régime d’indemnisation »).

• Comment mettre en place un dispositif d’APLD en entreprise ?

Le dispositif nécessite la conclusion :

• d’un accord d’établissement, d’entreprise ou de groupe ;
• ou d’un accord de branche, dans ce cas l’employeur établit un document qu’il soumet au comité social et économique lorsqu’il en est doté.  

• Un dispositif soumis à des engagements en termes d’emploi

L’accord doit obligatoirement formaliser les engagements pris par l’employeur en matière d’emploi et de formation professionnelle « pour le maintien de l’emploi ». Sauf si l’accord précise un périmètre plus restreint, les engagements portent sur l’intégralité des emplois de l’établissement ou de l’entreprise.

Ces engagements n’interdisent pas : les départs volontaires dans le cadre d’un PSE ou de ruptures du contrat de travail d’un commun accord (ruptures conventionnelles individuelles ou collectives) ; les ruptures si les perspectives d’activité se sont dégradées par rapport à celles prévues dans l’accord collectif APLD ou le document de l’employeur. 

• Une autorisation, puis un suivi régulier du dispositif par l’administration et s’il existe, le CSE

En premier lieu, l’accord doit être validé, ou le document unilatéral de l’employeur homologué, par l’Administration. L’absence de réponse de l’Administration/Direccte, dans le délai de 15 jours suivant le dépôt, vaut validation ou homologation tacite.

L’autorisation (validation ou homologation) doit être renouvelée par période de 6 mois.

Avant cette échéance, l’employeur doit transmettre à la Direccte un bilan portant sur le respect des engagements en matière d’emploi et de formation professionnelle et sur les modalités d’information des organisations syndicales de salariés signataires et des institutions représentatives du personnel sur la mise en œuvre de l’accord. C’est au visa de ces informations que l’autorisation est renouvelée.

Les instances représentatives du personnel et organisations syndicales signataires sont quant à elles informées au moment de l’autorisation initiale ou du refus, puis tous les trois mois.

Le dispositif est applicable jusqu’au 30 juin 2022.

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Après l’annonce d’un second confinement débuté le 30 octobre 2020, trois nouveaux décrets relatifs à l’activité partielle ont été publiés au Journal Officiel de ce 31 octobre 2020 (décrets n°2020-1316, n°2020-1318, n°2020-1319 du 30 octobre 2020).

Retour sur les conditions du dispositif d’activité partielle dans les mois à venir.

• CE QUI EST MAINTENU, OU DESORMAIS APPLICABLE, DU 1ER NOVEMBRE 2020 AU 31 DECEMBRE 2020

Pour les salariés :

Les heures chômées par les salariés restent indemnisées à hauteur de 70 % de leur rémunération horaire brute servant de base au calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés, jusqu’au 31 décembre de cette année.

Pour les employeurs :

L’allocation versée à l’employeur, au titre des heures chômées par les salariés, est maintenue à hauteur de 60 %, ou de 70% dans les secteurs particulièrement impactés listés en annexe du décret n°2020-810 du 29 juin 2020, de la rémunération horaire brute des salariés concernés, dans la limite de 4,5 fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance, jusqu’au 31 décembre de 2020.

Modification de la liste des secteurs pouvant bénéficier d’une allocation majorée :

La liste des secteurs bénéficiant d’un taux d’allocation d’activité partielle majoré est modifiée et complétée (décret n°2020-810 du 29 juin 2020 https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042056541/) :

• l’annexe 1 est ainsi modifiée :

après l’alinéa : « Distribution de films cinématographiques », est inséré l’activité de « Conseil et assistance opérationnelle apportées aux entreprises et autres organisations de distribution de films cinématographiques en matière de relations publiques et de communication. ».

L’activité « cars et bus touristiques » est remplacée par « Transports routiers réguliers de voyageurs » et « Autres transports routiers de voyageurs. ».

• l’annexe 2 est ainsi modifiée :

après l’alinéa : « Commerce de gros de fournitures et équipements divers pour le commerce et les service », est inséré « Commerce de détail en magasin situé dans une zone touristique internationale mentionnée à l’article L. 3132-24 du code du travail, à l’exception du commerce alimentaire ou à prédominance alimentaire, du commerce d’automobiles, de motocycles, de carburants, de charbons et combustibles, d’équipements du foyer, d’articles médicaux et orthopédiques et de fleurs, plantes, graines, engrais, animaux de compagnie et aliments pour ces animaux. ».

Et complétée par :

« Tourisme de savoir-faire : entreprises réalisant des ventes directement sur leur site de production aux visiteurs et qui ont obtenu le label : “entreprise du patrimoine vivant” en application du décret n° 2006-595 du 23 mai 2006 relatif à l’attribution du label “entreprise du patrimoine vivant” ou qui sont titulaires de la marque d’Etat “Qualité Tourisme TM” au titre de la visite d’entreprise ou qui utilisent des savoirs faire inscrits sur la liste représentative du patrimoine culturel immatériel de l’humanité prévue par la convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel adoptée à Paris le 17 octobre 2003, dans la catégorie des “savoir-faire liés à l’artisanat traditionnel” » ;

« Activités de sécurité privée » ;

« Nettoyage courant des bâtiments » ;

« Autres activités de nettoyage des bâtiments et nettoyage industriel. »

En ce qui concerne les modalités pratiques de l’activité partielle :

Le décret n°2020-1316 renforce les modalités d’information du comité social et économique des conditions dans lesquelles l’activité partielle a été mise en œuvre pour les entreprises d’au moins cinquante salariés. Le CSE est désormais obligatoirement informé à l’échéance de chaque autorisation des conditions dans lesquelles l’activité partielle a été mise en œuvre.

Le décret n°2020-1316 précise également les conditions dans lesquelles l’employeur peut désormais déposer une demande unique d’activité partielle concernant plusieurs établissements : ainsi, lorsque la demande d’autorisation préalable d’activité partielle et, le cas échéant, la demande de renouvellement d’autorisation portent, pour le même motif et la même période, sur au moins 50 établissements implantés dans plusieurs départements, l’employeur peut adresser une demande unique au titre de l’ensemble des établissements au préfet du département où est implanté l’un des établissements concernés.

• CE QUI DEVRAIT CHANGER AU 1ER JANVIER 2021 :

Pour les salariés :

Les heures chômées par les salariés à compter du 1^er janvier 2021 ne devraient plus leur être indemnisées qu’à hauteur de 60 % de leur rémunération brute servant de base au calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés, dans la limite de 4,5 fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance.

Il est également précisé que « pour les salariés qui bénéficient d’éléments de rémunération variables ou versés selon une périodicité non mensuelle, le salaire de référence servant au calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle tient compte de la moyenne de ces éléments de rémunération perçus au cours des douze mois civils, ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de douze mois civils, précédant le premier jour de placement en activité partielle de l’entreprise. »

Pour les employeurs :

L’allocation versée à l’employeur, au titre des heures chômées par les salariés à compter du 1^er janvier 2021, devrait passer de 60 % à 36 % de la rémunération horaire brute dans la limite de 4,5 fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance.

Les secteurs d’activités qui bénéficiaient jusque-là d’un taux majoré de l’allocation, ne devraient plus en bénéficier à compter du 1^er janvier 2021.

En ce qui concerne la durée d’autorisation d’activité partielle :

Pour les demandes d’activité partielle qui seront déposées à compter du 1^er janvier 2021, l’autorisation d’activité partielle ne pourra désormais être accordée que pour une durée maximum de 3 mois (contre 12 mois depuis le décret du 25 mars 2020 – art. R5122-9 I du code du travail) et pourra être renouvelée dans la limite de six mois, consécutifs ou non, sur une période de référence de douze mois consécutifs.

Ces mesures tendent à inciter les employeurs concernés à s’engager dans la mise en œuvre d’un dispositif d’APLD (activité partielle de longue durée), via la négociation (voir l’actualité du 4 novembre 2020, « APLD – qu’est ce que le dispositif d’activité partielle de longue durée ?« ).

Les demandes d’activité partielle « sinistre ou intempéries » ne sont pas concernées par cette durée et seront quant à elles limitées à 6 mois renouvelable sous conditions.

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Forme de travail préconisée par le Gouvernement depuis le début de la crise liée au Covid-19, le télétravail se définit comme toute forme d’organisation du travail dans laquelle une tâche, une mission, ou un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par le salarié hors de ces locaux, de façon volontaire, en utilisant les technologies de l’information et de la communication.

COMMENT METTRE EN PLACE LE TELETRAVAIL DANS L’ENTREPRISE ?

Il est en principe possible de recourir au télétravail, en application :

• d’un accord collectif qui aura été négocié au préalable ;

Il peut s’agir d’un accord collectif de branche, d’entreprise, d’établissement ou de groupe.

• d’une charte élaborée par l’employeur après avis du CSE, s’il existe ;

Notons que la mise en place par une charte ne peut se faire que dans l’hypothèse où il y a des délégués syndicaux dans l’entreprise, si une négociation sur le télétravail a été engagée mais a échoué.

En l’absence de délégué syndical, l’employeur peut directement opter pour la rédaction d’une charte.

• en l’absence d’accord collectif ou de charte, d’un accord écrit entre le salarié concerné et l’employeur.

A noter, le risque épidémique, tel que le risque lié au Covid-19, justifie, en principe à lui seul, le recours au télétravail sans l’accord du salarié et sans aucun formalisme.

A contrario, pour refuser le télétravail à un salarié durant cette crise sanitaire, l’employeur doit démontrer que sa présence sur le lieu de travail est indispensable au fonctionnement de l’activité.

SELON QUELS PRINCIPES ET QUELLES MODALITES D’EXERCICE ?

• Le principe de réversibilité :

Le télétravailleur dispose, tout au long du contrat, d’un « droit au retour » à un poste sans télétravail. Les modalités de ce retour sont en principe fixées par l’accord collectif, la charte ou, le cas échéant, l’accord individuel écrit.

L’employeur peut, en outre, prévoir une « période d’adaptation » au cours de laquelle l’employeur comme le salarié peuvent mettre fin à l’organisation en télétravail moyennant un délai de prévenance.

• Le droit à la déconnexion :

Ce principe implique que le salarié n’est pas tenu de répondre aux sollicitations reçues en dehors de ses jours et de ses horaires habituels de travail.

L’employeur doit ainsi veiller au respect de ce droit en mettant en place des moyens de contrôle efficients sur sa durée de travail et ses plages de repos quotidiens et hebdomadaires.

• Le contrôle de l’activité :

Afin d’éviter toute contestation, il est conseillé de prévoir une procédure numérisée de validation des temps télétravaillés, grâce à l’utilisation notamment d’un logiciel de gestion des temps.

• Les dépenses prises en charge par l’entreprise :

Une indemnité d’occupation destinée à compenser le coût lié à l’utilisation du logement est due lorsque le télétravail a été imposé par l’employeur et/ou lorsqu’un local professionnel n’est pas mis à la disposition du salarié.

Durant la crise sanitaire liée au Covid-19, à titre exceptionnel, l’employeur n’est toutefois pas tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail destinée à lui rembourser les frais découlant de ce mode d’organisation, si aucun accord ou charte ne le prévoit.

L’entreprise peut en outre, sur présentation de factures, prendre en charge les dépenses inhérentes à la situation de télétravail à domicile : surcoût éventuel de l’assurance, coût de la réalisation du diagnostic de conformité des installations électriques.

Ces défraiements s’ajoutent à la mise à disposition du salarié par l’entreprise d’équipements, tels qu’un ordinateur, un boitier ou application permettant une connexion à distance au réseau, un téléphone professionnel, le cas échéant.

• Le lieu de travail :

Le travail s’effectue soit à domicile, soit dans un espace de travail proposé par l’entreprise.

Le télétravailleur doit prévenir son assureur personnel d’une activité professionnelle au sein de son domicile.

• Le nombre de jours :

L’activité en télétravail s’effectue par journée entière et peut être restreinte, par l’employeur, à un nombre maximal de journées sur une période hebdomadaire ou mensuelle.

En cas d’activité partielle, l’employeur doit déterminer la répartition des jours en télétravail et des jours réservés à l’activité partielle.

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La loi de financement de la Sécurité sociale pour 2020 a renouvelé la possibilité pour les entreprises de verser une prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, exonérée, sous certaines limites et conditions, de cotisations et contribution sociales, de CSG et de CRDS et d’impôt sur le revenu, à leurs salariés, en modifiant certaines des modalités du dispositif initial. Cette prime, dont la distribution était subordonnée à la mise en place ou l’existence préalable d’un accord d’intéressement, devait initialement être versée avant le 30 juin 2020. Mais c’était sans compter la crise sanitaire qui a frappé la France.

Retour sur le dispositif et ses nouveautés.

• Rappel du dispositif initial

Pour bénéficier des avantages sociaux et fiscaux, la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat était conditionnée à la présence, dans l’entreprise, d’un dispositif d’intéressement à la date de versement de cette prime.

Elle devait être versée entre le 1er janvier 2020 et le 30 juin 2020, au plus tard.

Les exonérations sociales et fiscales s’appliquaient dans la limite de 1.000 euros de prime par bénéficiaire.

• Nouvelles modalités du dispositif

Dans le contexte de la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19, l’Etat a décidé d’assouplir par deux fois les modalités d’application de la prime (par l’ordonnance du n° 2020-385 du 1^er avril 2020 puis par la loi n° 2020-935 de finances rectificative du 30 juillet 2020) :

• en supprimant l’obligation de conclure un accord d’intéressement pour le versement de primes d’un montant inférieur ou égal à 1.000 € par bénéficiaire ;

• en portant à 2.000 euros le montant de prime exonéré cotisations et charges sociales et d’impôt sur le revenu pour les entreprises disposant d’un dispositif d’intéressement ;

• en reportant une 1^ère fois sa date limite de versement au 31 août 2020, puis l’échéance du 31 août apparaissant trop proche de la fin de la crise sanitaire pour que les entreprises aient une vision consolidée du redressement de leur activité, en reportant une nouvelle fois cette date limite au 31 décembre 2020.

Pour d’autres précisions sur la mise en œuvre de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, nous vous invitons à consulter également l’actualité du 02 janvier 2020 sur ce thème, disponible sur le site overeed.com.

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Publié sur le site du Ministère du travail ce 1^er septembre 2020, le nouveau protocole national, qui se substitue au protocole lié au « déconfinement », vient préciser les mesures et dispositifs à mettre en œuvre en entreprise pour préserver la santé et la sécurité des salariés face à l’épidémie de Covid-19 (https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/coronavirus-covid-19/reprise-de-l-activite/protocole-national-sante-securite-salaries) .

Ses dispositions ont vocation à s’appliquer depuis le 1^er septembre 2020.

Port du masque systématisé depuis le 1^er septembre 2020 dans les lieux clos collectifs

« Suite à l’actualisation des connaissances scientifiques sur la transmission du virus par aérosols et compte tenu des recommandations du HCSP en date du 28 aout 2020, le port du masque grand public est systématique au sein des entreprises dans les lieux collectifs clos.

Il est associé au respect d’une distance physique d’au moins un mètre entre les personnes, de l’hygiène des mains, des gestes barrières, ainsi que du nettoyage, de la ventilation, de l’aération des locaux et la gestion des flux de personnes. »

Il est rappelé que le port du masque, associé aux consignes de l’hygiène des mains et à l’existence d’une procédure effective de nettoyage / désinfection régulière, conditionne également la présence de plusieurs salariés dans un véhicule.

Le protocole permet néanmoins des « adaptations » dans les bureaux individuels, dans les ateliers, en extérieur.

Masques, visières, gants, blouses, etc. le protocole rappelle qu’il s’agit d’équipements de protection individuelle, qui viennent compléter les mesures de protection collective et organisationnelles.

Il appartient à l’employeur d’organiser leur approvisionnement constant et leur évacuation.

Prise en compte des travailleurs à risque

Le protocole invite les employeurs à apporter une attention particulière aux travailleurs présentant un risque de forme grave de Covid, ou à ceux partageant leur domicile avec une personne à risque, notamment, en privilégiant le télétravail, en fournissant des masques chirurgicaux et en aménageant leur poste de travail.

Salariés et employeurs sont invités à associer les services de santé au travail à cette démarche.

Rappelons que le décret du 29 août 2020 liste les personnes à risque de forme grave présentant des pathologies particulièrement lourdes, pouvant, si le médecin traitant l’estime nécessaire, être placées en activité partielle (voir actualité du 31 août 2020).

La vigilance des employeurs est également appelée sur la situation des travailleurs détachés, travailleurs saisonniers, intérimaires et titulaires de contrat de courte durée, sur leur information, leur connaissance et leur accès aux dispositifs et mesures de protection.

Télétravail recommandé lorsqu’il est possible

Le protocole rappelle que le télétravail comme forme d’organisation du travail « reste une pratique recommandée en ce qu’il participe à la démarche de prévention du risque d’infection au SARS-CoV-2 et permet de limiter l’affluence dans les transports en commun ».

Test de dépistage et prise de température

Le protocole revient de manière détaillée sur les tests de dépistage et la prise de température.

Il précise notamment qu’il n’appartient pas aux entreprises d’organiser des campagnes de dépistage virologique pour leurs salariés. Les campagnes de dépistage restent à ce jour du domaine des autorités publiques.

De même, s’il recommande le contrôle de température par chaque personne à son domicile en cas de sensation de fièvre et plus généralement d’auto-surveiller l’apparition de symptômes évocateurs de Covid-19., il n’encourage pas les entreprises à organiser un contrôle systématique de la température des personnes entrant sur leur site.

Rappelons que si une entreprise souhaite mettre en place ce type de contrôle, elle doit le faire dans le respect de la réglementation en vigueur. Elle ne peut pas le rendre obligatoire, le salarié pouvant refuser de réalise le test, sans que ce refus soit fautif.

Décliner le protocole dans l’entreprise

Le protocole prévoit la désignation d’un « référent Covid-19 » au sein de l’entreprise, avec pour rôle de s’assurer de la mise en œuvre des mesures définies et de l’information des salariés.

Son identité et sa mission sont communiquées à l’ensemble du personnel.

Il précise que dans les entreprises de petite taille, il peut être le dirigeant.

Il revient en outre, à l’entreprise, en lien avec le service de santé au travail, de rédiger préventivement une procédure de prise en charge des personnes symptomatiques dans l’entreprise.

Les entreprises sont encouragées à préciser et à décliner, avec les représentants du personnel et délégués syndicaux et après une analyse des risques, les modalités d’application du protocole et la prise en compte des situations particulières d’activité.

Différentes annexes au protocole rappellent, en outre, les bonnes pratiques de gestions des flux de personnes, les procédures de nettoyage et de désinfection, ainsi que les typologies de masques et leurs usages.

Le site du Ministère du travail renvoie également aux fiches métiers et conseils publiées et mises à jour régulièrement depuis avril.

Il est enfin rappelé que les entreprises peuvent également « s’appuyer, pour la définition et la mise en œuvre des mesures, sur les services de santé au travail, au titre de leur rôle de conseil et d’accompagnement des employeurs et des salariés ainsi que de leurs représentants ».

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Le décret du 29 août 2020, n°2020-1098, publié au Journal Officiel du 30 août 2020, met un terme aux placements en activité partielle des salariés partageant le domicile d’une personne vulnérable.

Il maintient, pour les salariés regardés eux-mêmes comme vulnérables, le placement en activité partielle sur prescription médicale, mais fixe de nouveaux critères d’identification des personnes à risque.

Fin du dispositif d’activité partielle pour les salariés partageant le domicile d’une personne à risque

Pour rappel, c’est l’article 20 de la loi du 25 avril 2020, I, alinéa 2 qui prévoit le placement en activité partielle des salariés partageant le même domicile qu’une personne vulnérable.

Un décret devait fixer la date de fin de la mesure. C’est chose faite avec le décret du 29 août 2020 qui fixe la fin du placement en activité partielle des salariés partageant le domicile d’une personne à risque au 31 août 2020.

Nouveaux critères pour les personnes à risque

Aux termes du décret du 29 aout 2020, sont regardés comme vulnérables les patients répondant à l’un des critères suivants et pour lesquels un médecin estime qu’ils présentent un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 les plaçant dans l’impossibilité de continuer à travailler :

1° Etre atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;

2° Etre atteint d’une immunodépression congénitale ou acquise :

– médicamenteuse : chimiothérapie anticancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;

– infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;

– consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;

– liée à une hémopathie maligne en cours de traitement.

3° Etre âgé de 65 ans ou plus et avoir un diabète associé à une obésité ou des complications micro ou macrovasculaires ;

4° Etre dialysé ou présenter une insuffisance rénale chronique sévère.

Ces salariés vulnérables sont placés en position d’activité partielle en application de l’article 20 de la loi du 25 avril 2020, sur présentation à leur employeur du certificat du médecin.

Pour rappel, jusqu’à présent c’est le décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 qui définissait les critères permettant d’identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 et pouvant être placés en activité partielle.

Les personnes listées comme vulnérables répondaient aux critères suivants :

1° Etre âgé de 65 ans et plus ;

2° Avoir des antécédents (ATCD) cardiovasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d’accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ;

3° Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;

4° Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d’une infection virale : (broncho pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d’apnées du sommeil, mucoviscidose notamment) ;

5° Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;

6° Etre atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;

7° Présenter une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ;

8° Etre atteint d’une immunodépression congénitale ou acquise :

– médicamenteuse : chimiothérapie anti cancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;

– infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;

– consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;

– liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;

9° Etre atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;

10° Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;

11° Etre au troisième trimestre de la grossesse.

Les dispositions du décret du 5 mai 2020 sont abrogées au 1^er septembre 2020, sauf dans les territoires où l’état d’urgence reste en vigueur (Mayotte et Guyane).

Entrée en vigueur du décret

Les mesures annoncées sont en vigueur au 31 août 2020 (lendemain de la publication au Journal Officiel).

Mise à jour – octobre 2020 : Par une ordonnance du 15 octobre 2020, le Conseil d’Etat a décidé de suspendre les dispositions du décret du 29 août 2020 fixant les nouveaux critères dits de « vulnérabilité ». Les critères fixés par le décret du 5 mai 2020 sont donc de nouveaux applicables. Le Conseil d’Etat valide en revanche la suppression de la liste des individus à risque les personnes cohabitant avec une personne vulnérable.

Territoires dans lesquels l’état d’urgence reste en vigueur

Dans les départements de Guyane et de Mayotte les dispositions du décret du 5 mai 2020 (précédemment visées) continuent à s’appliquer jusqu’à la date à laquelle l’état d’urgence sanitaire y prend fin.

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