Le Cabinet vous propose un tour d’horizon sur les nouveautés en matière de commande publique et les dispositions de la loi « ASAP ».

1. La suppression du plafonnement des avances à 60% : une mesure favorable aux opérateurs économiques

L’acheteur public doit proposer obligatoirement et dès le stade de publicité une avance pour les marchés dont le montant prévisionnel est supérieur à 50.000 euros et le délai d’exécution dépasse deux mois.

Le législateur a aménagé le régime des avances dans le contexte de crise sanitaire (article 5 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020).

Cet aménagement vient d’être pérennisé par le décret n° 2020-1261 du 15 octobre 2020 relatif aux avances dans les marchés publics.

Ainsi :

• L’avance n’est plus plafonnée à 60 % du montant initial du marché ;

• Une garantie financière n’est plus obligatoire pour les avances supérieures à 30% ;

• Les modalités de remboursement des avances sont précisées (lorsqu’elles ne sont pas prévues dans le contrat) :

Modalités de déduction de l’avance des sommes dues (R. 2191-11 CCP) :

– Avance supérieure à 30 % : commence à être déduite dès la première demande de paiement.

Remboursement totale de l’avance (R. 2191-12 CCP) :

– Avance inférieure à 80 % : totalement remboursée lorsque le montant des prestations exécutés atteint 80% du montant initial du marché. Il n’est pas possible de déroger à cette règle dans le contrat.

– Avance supérieure à 80% : doit être remboursée lorsque le montant des prestations exécutées atteint le montant de l’avance.

Vigilance sur l’articulation de ces règles !

A titre d’exemple, pour une avance inférieure à 30% du montant du marché, l’acheteur public peut commencer à déduire l’avance que lorsque le montant des prestations exécutées atteint 65% du marché et l’avance doit être totalement remboursée lorsque ce montant atteint 80% du marché.

2.Les derniers aménagements COVID -19

Les décrets n° 2020-738 du 17 juin 2020 et n° 2020-893 du 23 juillet 2020 prévoient de nouveaux aménagements aux règles de mises en concurrence durant la période de crise sanitaire.

• Décret n° 2020-738 du 17 juin 2020 :

Jusqu’au 10 juillet 2021 :

– Pour aider les entreprises en difficultés, il est interdit à l’acheteur public d’exclure les entreprises en redressement judiciaire qui bénéficient d’un plan de redressement de la procédure de passation des marchés publics ;

– Pour favoriser l’accès des PME aux marchés publics les acheteurs doivent, dans les critères d’attribution des marchés globaux, tenir compte de la part des marchés que le soumissionnaire s’engage à confier à des PME ou artisans et réserver une part minimale de 10% des marchés globaux aux PME.

Jusqu’au 31 décembre 2023 :

– Lorsque la capacité économique est appréciée au regard du chiffre d’affaire, l’acheteur ne doit pas tenir compte de la baisse du chiffre d’affaires imputable à la crise sanitaire.

Ces mesures sont applicables aux marchés publics dont l’avis d’appel public à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 18 juin 2020, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance.

• Décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 :

– le seuil de dispense de procédure des marchés de travaux conclus avant le 10 juillet 2021 est relevé à 70 000€ HT (au lieu de 40 000€ HT).

– pour les produits livrés avant le 10 décembre 2020 le seuil de dispense de procédure des marchés publics qui portent sur la fourniture de denrées alimentaires et dont la vente a été perturbée par la crise sanitaire est relevé à 100 000 € HT. A noter que cet aménagement s’applique uniquement aux produits alimentaires stockés produits ou transformés avant le 11 juillet 2020.

Une partie de ces mesures est intégrée dans la loi « ASAP ».

3. Loi ASAP – texte définitif : quelles nouveautés ?

Le projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique « ASAP » qualifié de « fourre-tout » a été définitivement adopté le 28 octobre 2020 par l’Assemblée Nationale.

Ce texte, actuellement entre les mains du Conseil Constitutionnel, prévoit des dispositions qui modifient les règles de passation et d’exécution des marchés publics.

• De nouvelles exceptions à la mise en œuvre de la procédure de mise en concurrence

De nouveaux outils ont été mis à la disposition des acheteurs publics pour simplifier la passation de certains types de marchés.

Lorsque que l’intérêt général le justifie, l’acheteur peut conclure un marché public sans publicité ni mise en concurrence.  Le législateur prévoit ainsi une nouvelle exception à l’obligation de mise en concurrence prévue à l’article L. 2122-1 du CCP.

S’agissant des machés de services ayant pour objet la représentation légale d’un client par un avocat et des conseils juridique qui s’y attachent, le projet met fin à la « sur transposition » de la directive européenne du 26 février 2014 2014/24/UE, en excluant expressément ce type de marché des règles de mises en concurrence.

Par ailleurs, le texte reconnait la faculté pour l’acheteur de modifier sans nouvelle procédure de mise en concurrence les marchés publics dont l’AAPC a été publié avant le 1^er avril 2016.

Enfin, sous couvert de la crise sanitaire, le législateur autorise les acheteurs, jusqu’au 31 décembre 2022 inclus, à conclure sans publicité ni mise en concurrence préalable les marchés de travaux d’un montant inférieur à 100 000 € HT.

• De nouvelles obligations incombant à l’acheteur pour faciliter l’accès aux marchés publics des entreprises en difficultés et aux PME (art. L. 2152-9 et L. 2171-8)

L’acheteur ne peut exclure de la procédure de passation des marchés publics les entreprises en redressement judiciaire qui bénéficient d’un plan de redressement.

Par ailleurs, il devra tenir compte dans ses critères d’attribution des marchés globaux de la part des marchés que le soumissionnaire s’engage à confier à des PME ou artisans et réserver une part minimale des marchés globaux aux PME.

Ces mesures, déjà prévues par l’ordonnance n° 2020-738 en période exceptionnelle de crise sanitaire, sont ainsi pérennisées par le projet de loi qui vise à les insérer dans le Code de la commande publique (CCP).

• L’insertion dans le CCP de règles dérogatoires en cas de circonstances exceptionnelles (art. L 2711-1 et suivants)

La carence des dispositions du CCP pour la gestion des marchés publics en période de crise sanitaire a induit l’instauration de mesure spéciale pour organiser et notamment assouplir les règles de mise en concurrence en cas de circonstances exceptionnelles.

Le projet vise à autoriser l’acheteur, en période exceptionnelle, à :

– apporter en cours de procédure les adaptations nécessaires à la poursuite de la procédure. Il doit néanmoins pour cela ne pas pouvoir respecter les modalités de mise en concurrence prévue dans le DCE et respecter principe d’égalité de traitement des candidats ;

– prolonger les délais de réception des candidatures et des offres pour une durée qu’il estime suffisante sauf si les prestations ne peuvent souffrir d’aucun retard ;

– prolonger un marché public qui arrive à son terme par avenant lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre. Cette prolongation pouvant s’étendre au-delà de la durée de 4 ans pour les accords-cadres ; à noter que la prolongation ne peut excéder la durée de la période de circonstances exceptionnelles, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de l’expiration de cette période.

– conclure un marché de substitution avec un tiers, si le titulaire du marché est dans l’impossibilité d’exécuter le marché, sans que le titulaire puisse engager la responsabilité de l’acheteur.

S’agissant des opérateurs économiques, le texte vise à protéger le titulaire du marché en :

– l’autorisant à faire une demande de prolongation du délai d’exécution lorsque les circonstances exceptionnelles l’empêchent de pouvoir respecter les délais prévus ;

– interdisant à l’acheteur de sanctionner le titulaire du marché qui se retrouve dans l’impossibilité d’exécuter un bon de commande ou un contrat ;

– prévoyant que le maché de substitution ne peut être effectué aux frais et risques du titulaire.

Les modalités d’application de ses mesures seront, après promulgation de la loi, précisées par décret.

4. L’inconventionnalité des dispositions d’exclusion de certains opérateurs économiques de la passation des contrats de concession (CE, 12 octobre 2020, n° 419146)

L’article L. 3123-1 du CCP oblige l’acheteur à exclure, de la procédure de passation des contrats de concession, les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour les infractions énumérées dans ledit article et ce pour une durée de 5 ans à compter du prononcé de la condamnation.

Le Conseil d’Etat a saisi la CJUE d’une question préjudicielle portant sur la conventionnalité de cette disposition.  

Par un arrêt du 11 juin 2020, le CJUE a jugé que cette disposition est inconventionnelle aux motifs que l’article 38 de la directive 2014/23/UE s’oppose à l’interdiction de « plein droit de participer aux procédures de passation de contrats de concession » et que le droit de la commande publique national doit laisser à l’opérateur économique condamné au titre de ses infractions « la possibilité d’apporter la preuve qu’il a pris des mesures correctrices susceptibles de démontrer le rétablissement de sa fiabilité. »

Le Conseil d’Etat a ensuite reconnu, dans sa décision du 12 octobre 2020 (n° 419146) l’inconventionnalité des articles L. 3123-1, R. 3123-16 et R. 3123-21 du Code de la commande publique et prévu un dispositif transitoire en l’attente de la modification du Code de la commande publique :

« l’exclusion de la procédure de passation des contrats de concession prévue à l’article L. 3123-1 du code de la commande publique n’est pas applicable à la personne qui, après avoir été mise à même de présenter ses observations, établit dans un délai raisonnable et par tout moyen auprès de l’autorité concédante, qu’elle a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements correspondant aux infractions mentionnées au même article pour lesquelles elle a été définitivement condamnée et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du contrat de concession n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement ».

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Le Cabinet OVEREED accompagne les acheteurs publics et les opérateurs économiques en matière de marchés et contrats publics, ainsi qu’en droit administratif et droit des collectivités locales.

Dispositif d’activité partielle spécifique, créé par la loi n° 2020-747 du 17 juin 2020, précisé par le décret n°2020-926 du 28 juillet 2020, et désormais par un questions-réponses du Ministère du travail du 22 octobre 2020, l’APLD est destinée aux entreprises confrontées à une réduction d’activité durable sans pour autant être de nature à « compromettre leur pérennité », en permettant une réduction de la durée du travail des salariés, indemnisée dans les conditions de l’activité partielle.

• Les avantages du dispositif :

En pratique, le dispositif permet :

1. une réduction l’horaire de travail jusqu’à 40 % de la durée légale (voire jusqu’à 50 % de la durée légale dans des cas exceptionnels et sur autorisation administrative) ;
2. pour une durée maximale de 24 mois, consécutifs ou non, sur une période de 36 mois.

Le dispositif jouit d’une grande flexibilité, comme l’illustre le questions-réponses du Ministère du Travail qui donne l’exemple suivant :

« un accord collectif ou un document unilatéral pris en application d’un accord de branche prévoyant un recours au dispositif sur une durée totale de 24 mois permet à l’entreprise :

• de recourir à l’APLD durant 12 mois ;
• puis, de revenir à une activité normale durant 6 mois, sans recourir au dispositif ;
• puis de recourir de nouveau à l’APLD durant 12 mois. »

Et précise qu’il « n’est pas nécessaire de préciser dans l’accord ou le document le planning prévisionnel de recours au dispositif. Seule doit être indiquée la durée totale de recours envisagée. »

La mesure de réduction de la durée du travail s’imposera aux salariés.

Rappelons que le dispositif de droit commun d’activité partielle est quant à lui limité, depuis le 1^er novembre 2020 à une durée maximum de trois mois, pouvant être renouvelée dans la limite de six mois, consécutifs ou non, sur une période de référence de douze mois consécutifs.

• Quelle indemnisation pour les salariés et les employeurs ?

Les salariés concernés perçoivent une indemnité horaire versée par l’employeur pour chaque heure « chômée » correspondant à 70 % de la rémunération horaire brute (dans la limite de 4,5 Smic).

L’employeur est remboursé à hauteur de 60 % de la rémunération horaire brute de chaque salarié concerné (dans la limite de 4,5 Smic).

Rappelons que le taux de prise en charge par l’Etat a été fixé, depuis le 1^er juin 2020, à 60 % dans le cas général et à 70 % pour les secteurs sinistrés (D. n° 2020-810, 29 juin 2020). Il était prévu que le taux de 60 % soit abaissé au 1^er novembre 2020 (à 36 %).

L’aggravation de la situation sanitaire et les mesures de confinement prises le 30 octobre 2020 ont conduit à la prolongation du dispositif : les taux de 60% (cas général) et de 70 % (secteurs spécifiques) restent maintenus jusqu’au 31 décembre 2020 (voir l’actualité du 4 novembre 2020 « Activité partielle – les dernières modification du régime d’indemnisation »).

• Comment mettre en place un dispositif d’APLD en entreprise ?

Le dispositif nécessite la conclusion :

• d’un accord d’établissement, d’entreprise ou de groupe ;
• ou d’un accord de branche, dans ce cas l’employeur établit un document qu’il soumet au comité social et économique lorsqu’il en est doté.  

• Un dispositif soumis à des engagements en termes d’emploi

L’accord doit obligatoirement formaliser les engagements pris par l’employeur en matière d’emploi et de formation professionnelle « pour le maintien de l’emploi ». Sauf si l’accord précise un périmètre plus restreint, les engagements portent sur l’intégralité des emplois de l’établissement ou de l’entreprise.

Ces engagements n’interdisent pas : les départs volontaires dans le cadre d’un PSE ou de ruptures du contrat de travail d’un commun accord (ruptures conventionnelles individuelles ou collectives) ; les ruptures si les perspectives d’activité se sont dégradées par rapport à celles prévues dans l’accord collectif APLD ou le document de l’employeur. 

• Une autorisation, puis un suivi régulier du dispositif par l’administration et s’il existe, le CSE

En premier lieu, l’accord doit être validé, ou le document unilatéral de l’employeur homologué, par l’Administration. L’absence de réponse de l’Administration/Direccte, dans le délai de 15 jours suivant le dépôt, vaut validation ou homologation tacite.

L’autorisation (validation ou homologation) doit être renouvelée par période de 6 mois.

Avant cette échéance, l’employeur doit transmettre à la Direccte un bilan portant sur le respect des engagements en matière d’emploi et de formation professionnelle et sur les modalités d’information des organisations syndicales de salariés signataires et des institutions représentatives du personnel sur la mise en œuvre de l’accord. C’est au visa de ces informations que l’autorisation est renouvelée.

Les instances représentatives du personnel et organisations syndicales signataires sont quant à elles informées au moment de l’autorisation initiale ou du refus, puis tous les trois mois.

Le dispositif est applicable jusqu’au 30 juin 2022.

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Après l’annonce d’un second confinement débuté le 30 octobre 2020, trois nouveaux décrets relatifs à l’activité partielle ont été publiés au Journal Officiel de ce 31 octobre 2020 (décrets n°2020-1316, n°2020-1318, n°2020-1319 du 30 octobre 2020).

Retour sur les conditions du dispositif d’activité partielle dans les mois à venir.

• CE QUI EST MAINTENU, OU DESORMAIS APPLICABLE, DU 1ER NOVEMBRE 2020 AU 31 DECEMBRE 2020

Pour les salariés :

Les heures chômées par les salariés restent indemnisées à hauteur de 70 % de leur rémunération horaire brute servant de base au calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés, jusqu’au 31 décembre de cette année.

Pour les employeurs :

L’allocation versée à l’employeur, au titre des heures chômées par les salariés, est maintenue à hauteur de 60 %, ou de 70% dans les secteurs particulièrement impactés listés en annexe du décret n°2020-810 du 29 juin 2020, de la rémunération horaire brute des salariés concernés, dans la limite de 4,5 fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance, jusqu’au 31 décembre de 2020.

Modification de la liste des secteurs pouvant bénéficier d’une allocation majorée :

La liste des secteurs bénéficiant d’un taux d’allocation d’activité partielle majoré est modifiée et complétée (décret n°2020-810 du 29 juin 2020 https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042056541/) :

• l’annexe 1 est ainsi modifiée :

après l’alinéa : « Distribution de films cinématographiques », est inséré l’activité de « Conseil et assistance opérationnelle apportées aux entreprises et autres organisations de distribution de films cinématographiques en matière de relations publiques et de communication. ».

L’activité « cars et bus touristiques » est remplacée par « Transports routiers réguliers de voyageurs » et « Autres transports routiers de voyageurs. ».

• l’annexe 2 est ainsi modifiée :

après l’alinéa : « Commerce de gros de fournitures et équipements divers pour le commerce et les service », est inséré « Commerce de détail en magasin situé dans une zone touristique internationale mentionnée à l’article L. 3132-24 du code du travail, à l’exception du commerce alimentaire ou à prédominance alimentaire, du commerce d’automobiles, de motocycles, de carburants, de charbons et combustibles, d’équipements du foyer, d’articles médicaux et orthopédiques et de fleurs, plantes, graines, engrais, animaux de compagnie et aliments pour ces animaux. ».

Et complétée par :

« Tourisme de savoir-faire : entreprises réalisant des ventes directement sur leur site de production aux visiteurs et qui ont obtenu le label : “entreprise du patrimoine vivant” en application du décret n° 2006-595 du 23 mai 2006 relatif à l’attribution du label “entreprise du patrimoine vivant” ou qui sont titulaires de la marque d’Etat “Qualité Tourisme TM” au titre de la visite d’entreprise ou qui utilisent des savoirs faire inscrits sur la liste représentative du patrimoine culturel immatériel de l’humanité prévue par la convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel adoptée à Paris le 17 octobre 2003, dans la catégorie des “savoir-faire liés à l’artisanat traditionnel” » ;

« Activités de sécurité privée » ;

« Nettoyage courant des bâtiments » ;

« Autres activités de nettoyage des bâtiments et nettoyage industriel. »

En ce qui concerne les modalités pratiques de l’activité partielle :

Le décret n°2020-1316 renforce les modalités d’information du comité social et économique des conditions dans lesquelles l’activité partielle a été mise en œuvre pour les entreprises d’au moins cinquante salariés. Le CSE est désormais obligatoirement informé à l’échéance de chaque autorisation des conditions dans lesquelles l’activité partielle a été mise en œuvre.

Le décret n°2020-1316 précise également les conditions dans lesquelles l’employeur peut désormais déposer une demande unique d’activité partielle concernant plusieurs établissements : ainsi, lorsque la demande d’autorisation préalable d’activité partielle et, le cas échéant, la demande de renouvellement d’autorisation portent, pour le même motif et la même période, sur au moins 50 établissements implantés dans plusieurs départements, l’employeur peut adresser une demande unique au titre de l’ensemble des établissements au préfet du département où est implanté l’un des établissements concernés.

• CE QUI DEVRAIT CHANGER AU 1ER JANVIER 2021 :

Pour les salariés :

Les heures chômées par les salariés à compter du 1^er janvier 2021 ne devraient plus leur être indemnisées qu’à hauteur de 60 % de leur rémunération brute servant de base au calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés, dans la limite de 4,5 fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance.

Il est également précisé que « pour les salariés qui bénéficient d’éléments de rémunération variables ou versés selon une périodicité non mensuelle, le salaire de référence servant au calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle tient compte de la moyenne de ces éléments de rémunération perçus au cours des douze mois civils, ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de douze mois civils, précédant le premier jour de placement en activité partielle de l’entreprise. »

Pour les employeurs :

L’allocation versée à l’employeur, au titre des heures chômées par les salariés à compter du 1^er janvier 2021, devrait passer de 60 % à 36 % de la rémunération horaire brute dans la limite de 4,5 fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance.

Les secteurs d’activités qui bénéficiaient jusque-là d’un taux majoré de l’allocation, ne devraient plus en bénéficier à compter du 1^er janvier 2021.

En ce qui concerne la durée d’autorisation d’activité partielle :

Pour les demandes d’activité partielle qui seront déposées à compter du 1^er janvier 2021, l’autorisation d’activité partielle ne pourra désormais être accordée que pour une durée maximum de 3 mois (contre 12 mois depuis le décret du 25 mars 2020 – art. R5122-9 I du code du travail) et pourra être renouvelée dans la limite de six mois, consécutifs ou non, sur une période de référence de douze mois consécutifs.

Ces mesures tendent à inciter les employeurs concernés à s’engager dans la mise en œuvre d’un dispositif d’APLD (activité partielle de longue durée), via la négociation (voir l’actualité du 4 novembre 2020, « APLD – qu’est ce que le dispositif d’activité partielle de longue durée ?« ).

Les demandes d’activité partielle « sinistre ou intempéries » ne sont pas concernées par cette durée et seront quant à elles limitées à 6 mois renouvelable sous conditions.

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Forme de travail préconisée par le Gouvernement depuis le début de la crise liée au Covid-19, le télétravail se définit comme toute forme d’organisation du travail dans laquelle une tâche, une mission, ou un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par le salarié hors de ces locaux, de façon volontaire, en utilisant les technologies de l’information et de la communication.

COMMENT METTRE EN PLACE LE TELETRAVAIL DANS L’ENTREPRISE ?

Il est en principe possible de recourir au télétravail, en application :

• d’un accord collectif qui aura été négocié au préalable ;

Il peut s’agir d’un accord collectif de branche, d’entreprise, d’établissement ou de groupe.

• d’une charte élaborée par l’employeur après avis du CSE, s’il existe ;

Notons que la mise en place par une charte ne peut se faire que dans l’hypothèse où il y a des délégués syndicaux dans l’entreprise, si une négociation sur le télétravail a été engagée mais a échoué.

En l’absence de délégué syndical, l’employeur peut directement opter pour la rédaction d’une charte.

• en l’absence d’accord collectif ou de charte, d’un accord écrit entre le salarié concerné et l’employeur.

A noter, le risque épidémique, tel que le risque lié au Covid-19, justifie, en principe à lui seul, le recours au télétravail sans l’accord du salarié et sans aucun formalisme.

A contrario, pour refuser le télétravail à un salarié durant cette crise sanitaire, l’employeur doit démontrer que sa présence sur le lieu de travail est indispensable au fonctionnement de l’activité.

SELON QUELS PRINCIPES ET QUELLES MODALITES D’EXERCICE ?

• Le principe de réversibilité :

Le télétravailleur dispose, tout au long du contrat, d’un « droit au retour » à un poste sans télétravail. Les modalités de ce retour sont en principe fixées par l’accord collectif, la charte ou, le cas échéant, l’accord individuel écrit.

L’employeur peut, en outre, prévoir une « période d’adaptation » au cours de laquelle l’employeur comme le salarié peuvent mettre fin à l’organisation en télétravail moyennant un délai de prévenance.

• Le droit à la déconnexion :

Ce principe implique que le salarié n’est pas tenu de répondre aux sollicitations reçues en dehors de ses jours et de ses horaires habituels de travail.

L’employeur doit ainsi veiller au respect de ce droit en mettant en place des moyens de contrôle efficients sur sa durée de travail et ses plages de repos quotidiens et hebdomadaires.

• Le contrôle de l’activité :

Afin d’éviter toute contestation, il est conseillé de prévoir une procédure numérisée de validation des temps télétravaillés, grâce à l’utilisation notamment d’un logiciel de gestion des temps.

• Les dépenses prises en charge par l’entreprise :

Une indemnité d’occupation destinée à compenser le coût lié à l’utilisation du logement est due lorsque le télétravail a été imposé par l’employeur et/ou lorsqu’un local professionnel n’est pas mis à la disposition du salarié.

Durant la crise sanitaire liée au Covid-19, à titre exceptionnel, l’employeur n’est toutefois pas tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail destinée à lui rembourser les frais découlant de ce mode d’organisation, si aucun accord ou charte ne le prévoit.

L’entreprise peut en outre, sur présentation de factures, prendre en charge les dépenses inhérentes à la situation de télétravail à domicile : surcoût éventuel de l’assurance, coût de la réalisation du diagnostic de conformité des installations électriques.

Ces défraiements s’ajoutent à la mise à disposition du salarié par l’entreprise d’équipements, tels qu’un ordinateur, un boitier ou application permettant une connexion à distance au réseau, un téléphone professionnel, le cas échéant.

• Le lieu de travail :

Le travail s’effectue soit à domicile, soit dans un espace de travail proposé par l’entreprise.

Le télétravailleur doit prévenir son assureur personnel d’une activité professionnelle au sein de son domicile.

• Le nombre de jours :

L’activité en télétravail s’effectue par journée entière et peut être restreinte, par l’employeur, à un nombre maximal de journées sur une période hebdomadaire ou mensuelle.

En cas d’activité partielle, l’employeur doit déterminer la répartition des jours en télétravail et des jours réservés à l’activité partielle.

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La loi de financement de la Sécurité sociale pour 2020 a renouvelé la possibilité pour les entreprises de verser une prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, exonérée, sous certaines limites et conditions, de cotisations et contribution sociales, de CSG et de CRDS et d’impôt sur le revenu, à leurs salariés, en modifiant certaines des modalités du dispositif initial. Cette prime, dont la distribution était subordonnée à la mise en place ou l’existence préalable d’un accord d’intéressement, devait initialement être versée avant le 30 juin 2020. Mais c’était sans compter la crise sanitaire qui a frappé la France.

Retour sur le dispositif et ses nouveautés.

• Rappel du dispositif initial

Pour bénéficier des avantages sociaux et fiscaux, la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat était conditionnée à la présence, dans l’entreprise, d’un dispositif d’intéressement à la date de versement de cette prime.

Elle devait être versée entre le 1er janvier 2020 et le 30 juin 2020, au plus tard.

Les exonérations sociales et fiscales s’appliquaient dans la limite de 1.000 euros de prime par bénéficiaire.

• Nouvelles modalités du dispositif

Dans le contexte de la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19, l’Etat a décidé d’assouplir par deux fois les modalités d’application de la prime (par l’ordonnance du n° 2020-385 du 1^er avril 2020 puis par la loi n° 2020-935 de finances rectificative du 30 juillet 2020) :

• en supprimant l’obligation de conclure un accord d’intéressement pour le versement de primes d’un montant inférieur ou égal à 1.000 € par bénéficiaire ;

• en portant à 2.000 euros le montant de prime exonéré cotisations et charges sociales et d’impôt sur le revenu pour les entreprises disposant d’un dispositif d’intéressement ;

• en reportant une 1^ère fois sa date limite de versement au 31 août 2020, puis l’échéance du 31 août apparaissant trop proche de la fin de la crise sanitaire pour que les entreprises aient une vision consolidée du redressement de leur activité, en reportant une nouvelle fois cette date limite au 31 décembre 2020.

Pour d’autres précisions sur la mise en œuvre de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, nous vous invitons à consulter également l’actualité du 02 janvier 2020 sur ce thème, disponible sur le site overeed.com.

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Publié sur le site du Ministère du travail ce 1^er septembre 2020, le nouveau protocole national, qui se substitue au protocole lié au « déconfinement », vient préciser les mesures et dispositifs à mettre en œuvre en entreprise pour préserver la santé et la sécurité des salariés face à l’épidémie de Covid-19 (https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/coronavirus-covid-19/reprise-de-l-activite/protocole-national-sante-securite-salaries) .

Ses dispositions ont vocation à s’appliquer depuis le 1^er septembre 2020.

Port du masque systématisé depuis le 1^er septembre 2020 dans les lieux clos collectifs

« Suite à l’actualisation des connaissances scientifiques sur la transmission du virus par aérosols et compte tenu des recommandations du HCSP en date du 28 aout 2020, le port du masque grand public est systématique au sein des entreprises dans les lieux collectifs clos.

Il est associé au respect d’une distance physique d’au moins un mètre entre les personnes, de l’hygiène des mains, des gestes barrières, ainsi que du nettoyage, de la ventilation, de l’aération des locaux et la gestion des flux de personnes. »

Il est rappelé que le port du masque, associé aux consignes de l’hygiène des mains et à l’existence d’une procédure effective de nettoyage / désinfection régulière, conditionne également la présence de plusieurs salariés dans un véhicule.

Le protocole permet néanmoins des « adaptations » dans les bureaux individuels, dans les ateliers, en extérieur.

Masques, visières, gants, blouses, etc. le protocole rappelle qu’il s’agit d’équipements de protection individuelle, qui viennent compléter les mesures de protection collective et organisationnelles.

Il appartient à l’employeur d’organiser leur approvisionnement constant et leur évacuation.

Prise en compte des travailleurs à risque

Le protocole invite les employeurs à apporter une attention particulière aux travailleurs présentant un risque de forme grave de Covid, ou à ceux partageant leur domicile avec une personne à risque, notamment, en privilégiant le télétravail, en fournissant des masques chirurgicaux et en aménageant leur poste de travail.

Salariés et employeurs sont invités à associer les services de santé au travail à cette démarche.

Rappelons que le décret du 29 août 2020 liste les personnes à risque de forme grave présentant des pathologies particulièrement lourdes, pouvant, si le médecin traitant l’estime nécessaire, être placées en activité partielle (voir actualité du 31 août 2020).

La vigilance des employeurs est également appelée sur la situation des travailleurs détachés, travailleurs saisonniers, intérimaires et titulaires de contrat de courte durée, sur leur information, leur connaissance et leur accès aux dispositifs et mesures de protection.

Télétravail recommandé lorsqu’il est possible

Le protocole rappelle que le télétravail comme forme d’organisation du travail « reste une pratique recommandée en ce qu’il participe à la démarche de prévention du risque d’infection au SARS-CoV-2 et permet de limiter l’affluence dans les transports en commun ».

Test de dépistage et prise de température

Le protocole revient de manière détaillée sur les tests de dépistage et la prise de température.

Il précise notamment qu’il n’appartient pas aux entreprises d’organiser des campagnes de dépistage virologique pour leurs salariés. Les campagnes de dépistage restent à ce jour du domaine des autorités publiques.

De même, s’il recommande le contrôle de température par chaque personne à son domicile en cas de sensation de fièvre et plus généralement d’auto-surveiller l’apparition de symptômes évocateurs de Covid-19., il n’encourage pas les entreprises à organiser un contrôle systématique de la température des personnes entrant sur leur site.

Rappelons que si une entreprise souhaite mettre en place ce type de contrôle, elle doit le faire dans le respect de la réglementation en vigueur. Elle ne peut pas le rendre obligatoire, le salarié pouvant refuser de réalise le test, sans que ce refus soit fautif.

Décliner le protocole dans l’entreprise

Le protocole prévoit la désignation d’un « référent Covid-19 » au sein de l’entreprise, avec pour rôle de s’assurer de la mise en œuvre des mesures définies et de l’information des salariés.

Son identité et sa mission sont communiquées à l’ensemble du personnel.

Il précise que dans les entreprises de petite taille, il peut être le dirigeant.

Il revient en outre, à l’entreprise, en lien avec le service de santé au travail, de rédiger préventivement une procédure de prise en charge des personnes symptomatiques dans l’entreprise.

Les entreprises sont encouragées à préciser et à décliner, avec les représentants du personnel et délégués syndicaux et après une analyse des risques, les modalités d’application du protocole et la prise en compte des situations particulières d’activité.

Différentes annexes au protocole rappellent, en outre, les bonnes pratiques de gestions des flux de personnes, les procédures de nettoyage et de désinfection, ainsi que les typologies de masques et leurs usages.

Le site du Ministère du travail renvoie également aux fiches métiers et conseils publiées et mises à jour régulièrement depuis avril.

Il est enfin rappelé que les entreprises peuvent également « s’appuyer, pour la définition et la mise en œuvre des mesures, sur les services de santé au travail, au titre de leur rôle de conseil et d’accompagnement des employeurs et des salariés ainsi que de leurs représentants ».

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Le décret du 29 août 2020, n°2020-1098, publié au Journal Officiel du 30 août 2020, met un terme aux placements en activité partielle des salariés partageant le domicile d’une personne vulnérable.

Il maintient, pour les salariés regardés eux-mêmes comme vulnérables, le placement en activité partielle sur prescription médicale, mais fixe de nouveaux critères d’identification des personnes à risque.

Fin du dispositif d’activité partielle pour les salariés partageant le domicile d’une personne à risque

Pour rappel, c’est l’article 20 de la loi du 25 avril 2020, I, alinéa 2 qui prévoit le placement en activité partielle des salariés partageant le même domicile qu’une personne vulnérable.

Un décret devait fixer la date de fin de la mesure. C’est chose faite avec le décret du 29 août 2020 qui fixe la fin du placement en activité partielle des salariés partageant le domicile d’une personne à risque au 31 août 2020.

Nouveaux critères pour les personnes à risque

Aux termes du décret du 29 aout 2020, sont regardés comme vulnérables les patients répondant à l’un des critères suivants et pour lesquels un médecin estime qu’ils présentent un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 les plaçant dans l’impossibilité de continuer à travailler :

1° Etre atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;

2° Etre atteint d’une immunodépression congénitale ou acquise :

– médicamenteuse : chimiothérapie anticancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;

– infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;

– consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;

– liée à une hémopathie maligne en cours de traitement.

3° Etre âgé de 65 ans ou plus et avoir un diabète associé à une obésité ou des complications micro ou macrovasculaires ;

4° Etre dialysé ou présenter une insuffisance rénale chronique sévère.

Ces salariés vulnérables sont placés en position d’activité partielle en application de l’article 20 de la loi du 25 avril 2020, sur présentation à leur employeur du certificat du médecin.

Pour rappel, jusqu’à présent c’est le décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 qui définissait les critères permettant d’identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 et pouvant être placés en activité partielle.

Les personnes listées comme vulnérables répondaient aux critères suivants :

1° Etre âgé de 65 ans et plus ;

2° Avoir des antécédents (ATCD) cardiovasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d’accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ;

3° Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;

4° Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d’une infection virale : (broncho pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d’apnées du sommeil, mucoviscidose notamment) ;

5° Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;

6° Etre atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;

7° Présenter une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ;

8° Etre atteint d’une immunodépression congénitale ou acquise :

– médicamenteuse : chimiothérapie anti cancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;

– infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;

– consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;

– liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;

9° Etre atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;

10° Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;

11° Etre au troisième trimestre de la grossesse.

Les dispositions du décret du 5 mai 2020 sont abrogées au 1^er septembre 2020, sauf dans les territoires où l’état d’urgence reste en vigueur (Mayotte et Guyane).

Entrée en vigueur du décret

Les mesures annoncées sont en vigueur au 31 août 2020 (lendemain de la publication au Journal Officiel).

Mise à jour – octobre 2020 : Par une ordonnance du 15 octobre 2020, le Conseil d’Etat a décidé de suspendre les dispositions du décret du 29 août 2020 fixant les nouveaux critères dits de « vulnérabilité ». Les critères fixés par le décret du 5 mai 2020 sont donc de nouveaux applicables. Le Conseil d’Etat valide en revanche la suppression de la liste des individus à risque les personnes cohabitant avec une personne vulnérable.

Territoires dans lesquels l’état d’urgence reste en vigueur

Dans les départements de Guyane et de Mayotte les dispositions du décret du 5 mai 2020 (précédemment visées) continuent à s’appliquer jusqu’à la date à laquelle l’état d’urgence sanitaire y prend fin.

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Entre janvier 2018 et juin 2020, 371 accords de performance collective, « APC », ont été négociés, selon le rapport du Comité d’examen des ordonnances « Macron » du 22 septembre 2017, sur le dialogue social et les relations du travail, publié fin juillet. Récemment pointé du doigt par les médias en raison d’abus, l’APC vient de donner lieu à un « Question-réponses » du Ministère du Travail. Retour sur le dispositif adopté par les entreprises et ses implications.

Qu’est-ce qu’un accord de performance collective ?

Un accord de performance collective (APC) est un accord collectif conclu au niveau de l’entreprise, de l’établissement ou du groupe, qui va permettre de négocier des mesures dérogatoires dans trois domaines exclusifs :

• l’aménagement de la durée du travail des salariés, en prévoyant, par exemple, de ne plus faire chômer les jours fériés hors 1^er mai, répartir la durée du travail sur 6 jours au lieu de 5, mettre en place ou modifier les dispositifs de forfaits annuels, ou d’organisation pluriannuelle du temps de travail, etc. le tout dans le respect de l’ensemble des dispositions du Code du travail relatives à la durée du travail;

• la rémunération des salariés, en prévoyant, par exemple, la réduction de la rémunération des salariés (salaire ou accessoires), dans le respect du SMIC et des salaires minimas conventionnels, ou en réduisant le taux de majoration des heures supplémentaires, dans la limite basse de 10 %, la suppression de primes, etc. ;

• la mobilité professionnelle et géographique des salariés dans l’entreprise.

Cet accord est nécessairement conclu dans l’un ou les objectifs suivants :

• répondre aux nécessités de l’entreprise ;

• préserver ou promouvoir l’emploi.

A titres d’exemples, le Ministère du Travail évoque comme motifs à la conclusion d’un APC :

– faire face à la nécessité de redéployer du personnel sur les sites de production de l’entreprise, un APC peut prévoir une mobilité géographique des salariés, alors même que leur contrat de travail ne prévoit pas de clause de mobilité ;

-faire face à un surcroît durable d’activité dans l’entreprise, un APC peut prévoir de majorer le temps de travail hebdomadaire au-delà de 35 heures (ou de 1607 heures si l’entreprise pratique déjà une annualisation du temps de travail), dans le respect des dispositions en vigueur sur les heures supplémentaires ;

– rationaliser sa gestion du personnel, une entreprise peut conclure un APC en vue d’harmoniser les règles de rémunération et prévoir une modification de la structure des rémunérations (salaire de base, treizième mois, primes et gratifications).

Répondre aux incidences de la Covid-19 sur l’activité de l’entreprise et son organisation pourrait constituer un motif de recours à APC.

Le Ministère du Travail rappelle enfin que l’entreprise n’a pas à faire face à des difficultés économiques pour négocier un tel accord.

Comment conclure un APC ?

L’APC est conclu selon les modalités de l’accord d’entreprise :

1. Dans les entreprises pourvues de délégués syndicaux, par accord majoritaire: c’est-à-dire signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives représentant au moins 50 % des salariés et, à défaut, représentant au moins 30 % des salariés et approuvé à la majorité des salariés concernés ;

1. Dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux :

• dans les entreprises de 50 salariés et plus, par ordre de priorité, avec des représentants élus du personnel mandatés, avec des représentants élus du personnel non-mandatés, ou encore, à défaut par des salariés mandatés ;
• dans les entreprises de 11 à moins de 50 salariés, indifféremment avec des élus mandatés ou non, ou encore des salariés mandatés ;
• dans les entreprises de moins de 11 salariés, directement par référendum auprès du personnel.

Les implications de l’APC pour les salariés sur le plan individuel

Une fois l’accord de performance collective conclu, les salariés, informés de son existence et du contenu de l’accord, se voient proposés d’accepter ou de refuser, à titre individuel, l’application de l’accord. Il dispose d’un mois pour faire son choix.

C’est en effet, l’une des spécificités du dispositif : chaque salarié, pris individuellement, peut accepter ou refuser de se voir appliquer l’accord.

En cas d’acceptation par le salarié, les stipulations de l’APC se substituent de plein droit à toutes les clauses contraires et incompatibles de son contrat de travail, en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise. Les dispositions conventionnelles vont donc se substituer aux dispositions contractuelles.

En cas de refus de l’accord, le salarié peut faire l’objet d’un licenciement, qui reposera sur ce motif spécifique constitutif d’une cause réelle et sérieuse. Son refus ne constitue pas une faute.

L’employeur dispose d’un délai de deux mois à compter de la notification du refus du salarié pour engager une procédure de licenciement. Il suivra la procédure de licenciement pour motif personnel (entretien préalable et notification du licenciement).

Il peut également décider de ne pas licencier le salarié.

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Des remises d’impôts

• Des remises d’impôts directs (notamment : impôt sur les sociétés, CFE et CVAE) pourront être accordées dans le cadre d’un examen individuel des demandes

• Ces remises ne seront accordées qu’en cas de difficultés caractérisées qu’un report de paiement ne suffit pas à surmonter

• Un formulaire fiscal simplifié est mis à la disposition des entreprises en cliquant ici

Une aide forfaitaire de 1.500 €

• Cette aide bénéficiera automatiquement aux TPE et à l’ensemble des travailleurs indépendants, qu’il s’agisse de professions libérales ou de microentreprises

• Les personnes concernées devront justifier d’une perte de chiffre d’affaires de 70% entre mars 2019 et mars 2020

• La demande s’effectuera sur simple déclaration, directement auprès de la DGFIP

• L’aide sera rapidement versée par la DGFIP

• Des textes réglementaires, annoncés cette semaine, préciseront la marche à suivre pour obtenir cette aide financière exceptionnelle

Une garantie de l’État pour les prêts bancaires

• Cette garantie est destinée à garantir les lignes de trésorerie bancaires dont les entreprises pourraient avoir besoin

• A hauteur de 300 milliards d’€

Le rééchelonnement des crédits bancaires

• L’État et la Banque de France apporteront leur soutien aux entreprises qui souhaiteront négocier auprès de leurs banques le rééchelonnement de leurs crédits bancaires

L’appui du Médiateur des entreprises

• Le Médiateur des entreprises est appelé à apporter son aide aux entreprises qui subissent des difficultés économiques liées à des litiges (clients et/ou fournisseurs) occasionnés par les conséquences de la crise sanitaire

• La saisine du Médiateur peut s’effectuer en cliquant ici

La non-application de pénalités de retard dans l’exécution tardive des marchés publics

• L’État et les collectivités territoriales reconnaissent la crise sanitaire comme cas de force majeure

• Aucune pénalité de retard ne sera donc appliquée pour les retards pris dans l’exécution des marchés publics d’État et des collectivités territoriales

1. Échéances sociales

Vous êtes une entreprise et votre échéance intervient le 15 du mois :

• Si vous avez déjà déposé la DSN de février 2020 : vous pouvez, jusqu’au jeudi 19 mars à 12h00, modifier votre paiement en fonction de vos besoins selon un mode opératoire disponible en cliquant ici

• Si vous réglez vos cotisations hors DSN, vous pouvez modifier le montant de votre virement bancaire ou ne pas effectuer de virement

Vous êtes un travailleur indépendant :

• L’échéance du 20 mars ne sera pas prélevée et sera lissée sur les échéances ultérieures (avril à décembre)

• Vous pouvez solliciter :

• des délais de paiement, y compris par anticipation, sans majoration de retard ni pénalité
  • un ajustement de votre échéancier de cotisations sans attendre la déclaration annuelle

• l’intervention de l’action sociale pour la prise en charge de vos cotisations ou l’attribution d’une aide financière exceptionnelle

2. Échéances fiscales

Vous êtes une entreprise :

• Vous pouvez demander au SIE le report sans pénalité du règlement de vos prochaines échéances d’impôts directs (acompte d’impôt sur les sociétés, taxe sur les salaires)

• Si l’échéance du mois de mars a déjà été payée, vous pouvez faire opposition au prélèvement auprès de votre banque ou demander au SIE le remboursement du prélèvement qui aurait déjà été effectué

Vous êtes un travailleur indépendant :

• Vous pouvez moduler le taux et les acomptes de prélèvement à la source

• Vous pouvez reporter d’un mois (acomptes mensuels) ou d’un trimestre (acomptes trimestriels) le paiement de votre acompte de prélèvement à la source sur les revenus professionnels

En cas de mensualisation de la CFE ou de la taxe foncière, vous pouvez en suspendre le paiement jusqu’à son solde, sans pénalité

3. Cotisations retraites

Vous êtes invité à vous rapprocher de votre institution de retraite complémentaire.