Vidéo-surveillance, enregistrement des communications téléphoniques, biométrie, badges d’accès, suivi du temps de travail par la connexion à un logiciel, etc., les outils technologiques permettant l’organisation, mais également le suivi et le contrôle de l’activité des salariés se multiplient au sein des entreprises.

Parmi ces outils, les dispositifs de géolocalisation qui peuvent équiper les véhicules professionnels mis à disposition des salariés sont en pleine expansion. Retour sur les obligations principales de l’employeur en la matière.

• Finalité du dispositif de géolocalisation

Dès lors qu’il a pour finalité, même accessoire, le contrôle de l’activité des salariés et qu’il a donc une nature intrusive en matière de liberté individuelle, la mise en place d’un système de géolocalisation doit être, d’une part, justifié par un intérêt légitime (nature des tâches à accomplir, sécurité des biens et des personnes, image de l’entreprise, productivité, organisation des interventions, satisfaction clients, etc.) et, d’autre part, proportionné au but recherché.

Ainsi, il n’est pas autorisé de mettre en place un système de surveillance (géolocalisation, vidéo, enregistrement, etc.) qui aurait pour unique vocation de contrôler, de manière permanente, les faits et gestes des salariés, en dehors de problématiques spécifiques de sécurité, de risque de vol, de relations avec la clientèle, etc.

La finalité même du dispositif doit donc être clairement énoncée et connue. La Cnil est venue préciser que, « des données à caractère personnel ne peuvent être collectées que pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et […] ne doivent pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités » (délibération du 4 juin 2015).

En ce qui concerne plus précisément les finalités admises des dispositifs de géolocalisation par GPS des véhicules fournis aux salariés, celles-ci sont, pour la Cnil, limitées :

• au respect d’une obligation légale ou réglementaire imposant la mise en œuvre d’un dispositif de géolocalisation en raison du type de transport ou de la nature des biens transportés ;
• au suivi, à la justification et à la facturation d’une prestation de transport de personnes ou de marchandises ou d’une prestation de services directement liée à l’utilisation du véhicule, auprès d’un client ou d’un donneur d’ordre ;
• à assurer la sûreté ou la sécurité de l’employé lui-même ou des marchandises ou véhicules dont il a la charge ;
• à une meilleure allocation des moyens pour des prestations à accomplir en des lieux dispersés, notamment pour des interventions d’urgence ou dépannages ;
• au contrôle du respect des règles d’utilisation du véhicule.

L’utilisation des données de géolocalisation pour assurer le suivi du temps de travail des salariés est fréquemment envisagée par les employeurs. Il convient cependant d’être prudent.

En effet, la Cour de cassation comme le Conseil d’Etat, s’appuyant sur la position de la Cnil, ont posé comme principe que la géolocalisation ne peut être utilisée pour le suivi de la durée du travail des salariés qu’à titre accessoire et s’il n’existe pas d’autres moyens de contrôle de ce temps de travail, tels qu’un système déclaratif (fiche de chantier, compte rendu journalier, pointeuse, etc.), fussent-ils moins efficaces (not. Cass. Soc. 19 décembre 2018, n°17-14.631 ; Conseil d’Etat 15 décembre 2017, n°403776, dans le cas de Techniciens itinérants).

Enfin, la Cour de cassation comme le Conseil d’Etat rappellent que l’utilisation de la géolocalisation pour le suivi de la durée du travail n’est pas justifiée lorsque le salarié est libre d’organiser son activité comme il l’entend (not. Cass. 17 décembre 2014, n°13-23.645). Tel est le cas par exemple d’un commercial qui organise librement ses tournées, ou d’un salarié en forfait jours.

Le système doit, en outre, permettre une désactivation en dehors du temps de travail ou lors des temps de pause.

• Information obligatoire des salariés et des instances représentatives du personnel

L’employeur ne peut mettre en place des procédés de surveillance sans avoir au préalable :

• informé et consulté l’instance représentative du personnel (CSE, conseil d’entreprise)
• informé individuellement les salariés.

L’information porte notamment sur la ou les finalités du dispositif, les données collectées, leur durée de conservation, les destinataires des données, les noms et coordonnées du responsable de traitement, les droits d’accès et de rectification.

• Protection des données : les obligations de l’employeur

Le nouveau règlement européen de protection des données (RGPD), entré en application le 25 mai 2018, complété par la loi du 20 juin 2018, encadre les traitements de données personnelles et se substitue à l’obligation préalable de déclaration Cnil jusque-là obligatoire.

Il trouve pleinement à s’appliquer aux dispositifs de géolocalisation dès lors que ces systèmes, comme tout système de surveillance des salariés, permettent de collecter et de traiter des données personnelles.

Ces nouvelles dispositions imposent le respect d’un certain nombre de règles parmi lesquelles :

• la désignation d’un responsable de traitement ;
• la transparence dans la collecte des données (information complète des intéressés) ;
• la protection des données et leur sécurisation, la conservation limitée des données, etc. ;
• la tenue d’un registre des opérations et activités qui impliquent la collecte de données personnelles et des mesures prises pour garantir les règles du RGPD.

Le système de géolocalisation doit notamment être inscrit au registre des activités de traitement tenu par l’employeur.

• Les conséquences en cas de non-respect des règles encadrant la mise en place de système de surveillance

Le risque est important puisque le système est alors jugé illicite.

Les données recueillies sont donc inutilisables. Elles sont notamment jugées irrecevables en cas de contentieux. Elles ne peuvent justifier une sanction, ni a fortiori un licenciement.

La mise en œuvre de ce type de dispositif, en dehors des règles et limites exposées, peut justifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié aux torts de l’employeur, ainsi que l’allocation de dommages et intérêts.  

Elle peut également justifier une plainte auprès de la Cnil et une éventuelle sanction pécuniaire de la part de l’organisme qui peut atteindre plusieurs dizaines de milliers d’euros dans certains cas.

La loi Pacte, du 22 mai 2019, publiée au Journal Officiel du 23 mai 2019 (loi n°2019-486 du 22 mai 2019), comporte plusieurs dispositions touchant au droit social, notamment en ce qui concerne le décompte et les seuils d’effectifs dans l’entreprise. Deux décrets du 31 décembre 2019 sont venus parachever la réforme (décret n°2019-1586 relatif aux seuils d’effectifs et décret n°2019-1591 relatif à certains seuils d’effectif figurant dans le code général des collectivités territoriales, le code des transports et le code du travail).

Ces dispositions sont entrées en vigueur ce 1^er janvier 2020.

=> Décompte des effectifs et individus à inclure : uniformisation des règles

L’article 11 de la loi Pacte vise tout d’abord à harmoniser le décompte des effectifs en étendant la règle de décompte et de franchissement des effectifs.

Le nouvel article L 130-1 du code de la sécurité sociale prévoit désormais que « l’effectif salarié annuel de l’employeur, y compris lorsqu’il s’agit d’une personne morale comportant plusieurs établissements, correspond à la moyenne du nombre de personnes employées au cours de chacun des mois de l’année civile précédente », étant spécifié que les mois au cours desquels aucun salarié n’est embauché ne sont pas pris en compte pour établir cette moyenne. Il précise également que « l’effectif à prendre en compte pour l’année de création du premier emploi salarié titulaire d’un contrat de travail dans l’entreprise correspond à l’effectif présent le dernier jour du mois au cours duquel a été réalisée cette première embauche ».

Sont inclus dans l’effectif les titulaires d’un contrat de travail, ainsi que les personnes visées à l’article L.5424-1 du code du travail (agents fonctionnaires, titulaires, mais également non statutaires et on titulaires) pouvant bénéficier, en cas de perte d’emploi de l’allocation d’assurance chômage.

Le décret n°2019-1586 exclut désormais les mandataires sociaux du calcul des effectifs.

=> Franchissement des seuils d’effectifs au sein de l’entreprise ou de l’établissement : 5 années civiles consécutives sont nécessaires

L’article L 130-1 du code de la sécurité sociale unifie les règles de franchissement de seuils d’effectif et pose désormais comme principe que « le franchissement à la hausse d’un seuil d’effectif salarié est pris en compte lorsque ce seuil a été atteint ou dépassé pendant cinq années civiles consécutives. »

En revanche, le franchissement à la baisse d’un seuil sur une année civile complète produira toujours effet immédiatement. Il faudra alors à nouveau que le seuil ciblé soit franchi durant cinq années civiles consécutives pour que l’employeur soit soumis à l’obligation conditionnée par l’effectif atteint.

La loi Pacte a rationnalisé les seuils d’effectifs auxquels sont conditionnés différents degrés d’obligations pour les employeurs pour n’en conserver que trois : 11, 50 et 250 salariés.

– Augmentation de l’effectif conditionnant la mise en place d’un règlement intérieur

Parmi les modifications marquantes des seuils d’effectifs, l’obligation de mettre en place un règlement intérieur concerne désormais les entreprises ou établissements comptant au moins 50 salariés (contre 20 jusqu’à présent).

– Autres seuils à retenir

Le seuil pour la mise à disposition d’un local de restauration est modifié : jusqu’alors fixé à 25 salariés souhaitant prendre habituellement leur repas dans l’établissement, il est désormais fixé à 50 salariés dans l’établissement (article R. 4228-23 du code du travail dans sa version modifiée à venir).

Les seuils pour la transmission dématérialisée des attestations à Pôle emploi et la désignation d’un conseiller à la prévention hyperbare sont relevés de 10 à 11.

Le décret n°2019-1591 se réfère quant à lui aux nouvelles règles de décompte des effectifs pour la détermination des entreprises assujetties à la réglementation relative au versement transport (entreprises qui emploient au moins 11 salariés).

A noter, que les décrets du 31 décembre 2019 pris en application de la Loi Pacte ont également pour effet de « toiletter » ou d’abroger certaines dispositions du code du travail et du code de la construction et de l’habitation relatives aux effectifs, telles que, par exemples, les dispositions relatives au document annuel faisant état des changements d’affectation de médecin du travail (article R4228-23 du code du travail) ou de la participation des employeurs au financement de la formation professionnelle continue (article R 6331-9 du code du travail)

=> Autres mesures sociales de la Loi Pacte

Rappelons enfin que la Loi Pacte contient des dispositions tendant à harmoniser les dispositifs d’épargne retraite (notamment quant à l’alimentation des plans ou au taux réduit à 16% du forfait social sur les versements employeurs dans les dispositifs d’épargne retraite, par le décret n°2019-807 du 30 juillet 2019), à favoriser l’épargne salariale (notamment par le relèvement du plafond individuel de prime d’intéressement à hauteur de celui de la participation, soit à hauteur de trois-quarts du plafond annuel de la sécurité sociale par bénéficiaire) ou encore à augmenter le nombre d’administrateurs salariés dans les entreprises (article 184 de la Loi Pacte).

Par sa décision n° 2019-819 QPC du 7 janvier 2020, le Conseil Constitutionnel prolonge sa jurisprudence en matière de présomptions irréfragables dans le domaine fiscal et assouplit considérablement le dispositif de plafonnement de la déductibilité des frais pour les entreprises dont le siège ou la direction effective se trouve hors de Nouvelle-Calédonie.

Il juge que le législateur calédonien ne pouvait, « sans porter une atteinte disproportionnée au principe d’égalité devant les charges publiques, faire obstacle à ce que l’entreprise soit autorisée à apporter la preuve que la part de ses frais généraux qui excède le montant de 5 % de ses services extérieurs ne correspond pas à un transfert indirect de bénéfices ».

Me ESPECEL, qui intervient régulièrement au sujet des spécificités juridiques et institutionnelles en outre-mer, soutenait la QPC à l’audience du 3 décembre 2019.

En janvier 2020, le droit de la commande publique évolue en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française :

• Réforme en profondeur en Nouvelle-Calédonie,

• Mesures de simplification en Polynésie française.

C’est l’occasion d’évoquer les nouveautés applicables dans ces deux collectivités, en commençant par la Nouvelle-Calédonie.

• Une compétence locale

Le Code de la commande publique « national », entré en vigueur en avril 2019, n’est applicable localement qu’aux marchés et concessions de l’Etat et ses établissements publics.

Dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique (liberté d’accès, transparence, égalité de traitement, efficacité de la commande publique et bon emploi des deniers publics), rappelés à l’article 22 de la loi organique statutaire, la Nouvelle-Calédonie réglemente les marchés publics passés par ses institutions et établissements publics ainsi que par les provinces, les communes et leurs établissements publics.

Après plus de cinquante ans de règne, la délibération n° 136/CP de 1967 portant réglementation des marchés publics est remplacée par la délibération n° 424 du 20 mars 2019.

Le nouveau texte s’applique obligatoirement aux consultations engagées dès le 1^er janvier 2020, hors marchés de gré à gré lancés à la suite d’un appel d’offres infructueux.

Tour d’horizon synthétique de la réforme dont les acheteurs sont les grands gagnants. 

• Economie générale du texte

Les auteurs de la réforme se sont inspirés du droit en vigueur en France hexagonale, tout en l’adaptant assez largement.

La délibération reconduit le seuil de procédure de 20 Millions XPF déclenchant le principe de recours à l’appel d’offres.

Son champ organique d’application est étendu aux GIP.

La réforme fournit aux acheteurs publics de nouveaux instruments permettant de répondre à un réel besoin comme les marchés à bons de commande multi-attributaires et les marchés cadres qui n’existaient pas localement.

Elle insuffle également un alizé de souplesse dans l’achat public par exemple en fixant une assez longue liste de marchés échappant à l’appel d’offres, en réhaussant substantiellement le plafond des avenants ou encore en permettant aux acheteurs de retenir l’offre la moins onéreuse en cas d’équivalence des offres en présence (instituant une sorte de neutralisation des critères autres que le prix).

La procédure adaptée fait son entrée aux côtés de l’appel d’offres et du dialogue compétitif et donc à partir de 20 Millions XPF : c’est l’objet du marché (transport de fonds, commande d’œuvres et d’objet d’art, services d’assurances…) qui permet de recourir à cette forme de « mise en compétition » et non le montant du marché.

La pratique du sourcing est désormais prévue.

Le régime des marchés de gré à gré dits « de l’article 35 » est modernisé et repose dans certains cas sur une mise en concurrence minimale.

La notion d’offre anormalement basse est – enfin – modernisée, un régime plus réaliste et adaptable aux situations concrètes auxquelles sont confrontés les acheteurs figurant désormais comme alternative à la formule arithmétique antérieure.

Côté candidats, un certain nombre de nouveaux réflexes devront être rapidement acquis.

Par exemple, le système de la double enveloppe est abandonné et la composition du dossier de candidature évolue légèrement.

La dématérialisation s’installe un peu plus (elle peut être imposée à partir de 20 Millions XPF – cette mention vient confirmer que sous ce seuil la liberté des acheteurs n’est pas absolue – et doit obligatoirement être acceptée à partir de 40 Millions XPF).

A noter que l’allotissement est érigé en principe, alors qu’il n’était prévu jusqu’ici que s’il procurait un avantage à l’acheteur.

Cette avancée en matière d’accès à la commande publique est toutefois à nuancer car un « marché global non alloti » peut encore être passé sous la barre des 50 Millions XPF pour les marchés de travaux portant sur un objet unique.

De même, la durée maximale des marchés à bons de commande est allongée d’une année par rapport aux « marchés à commande » antérieurs.

En synthèse, la réforme étoffe la palette d’instruments des acheteurs et modernise les procédures de passation. Cette évolution répond sans aucun doute à des besoins que le texte précédent ne permettait pas de satisfaire et d’ailleurs l’audacieux dispositif d’application anticipée facultative de la réforme paraît avoir été instauré pour répondre à certains besoins urgents. Cela étant, la réforme ne donne pas l’impression de réserver autant de progrès et de perspectives pour les entreprises.

• Une occasion (peut-être) manquée sur certains points

Le seuil unique de procédure de 20 Millions XPF (environ 167.000€) demeure inchangé. 

Même si la tendance est à l’augmentation des seuils en France hexagonale, ce niveau est élevé en particulier pour les fournitures et services.

Les auteurs de la réforme ont choisi de ne pas instituer de MAPA ni même de règles particulières en deçà de ce seuil.

Si certains acheteurs publics se sont dotés de règles applicables sous le seuil de 20 Millions XPF, la validité juridique de cet encadrement spontané, la lisibilité du droit pour les entreprises et surtout la liberté d’accès à la commande publique sont perfectibles.

La réforme n’a pas non plus étendu la réglementation des marchés publics aux sociétés publiques locales ni aux sociétés d’économie mixte, marquant que le droit de la commande publique repose en Nouvelle-Calédonie sur un critère purement organique (personnes morales de droit public) et non sur une approche matérielle ou budgétaire.

Par ailleurs, les acteurs économiques ont relevé que la réforme ne s’était pas attaquée aux délais de paiement qui constituent pourtant une problématique d’actualité.

Ce sujet sera abordé dans la loi du pays relatif à la croissance de l’économie calédonienne, qui demeure à ce jour à l’état d’avant-projet.

S’agissant de l’information des candidats évincés, la réforme demeure laconique quant à la temporalité de la notification et l’acheteur n’est toujours pas assujetti à l’obligation de présenter les motifs du rejet.

Combiné à l’absence persistante de délai de « standstill » imposé aux acheteurs, ce système prend quelques distances avec le principe constitutionnel de transparence dans la commande publique ainsi qu’avec le droit au recours effectif des candidats.

S’agissant de l’exécution des marchés, la réforme n’apporte pas d’évolution notable hormis l’augmentation significative du plafond des avenants.

Il ne serait pourtant pas inutile de toiletter les CCAG en vigueur, notamment en instituant le DGD tacite dans les marchés de travaux, ainsi que de mettre en place un comité local de règlement amiable des litiges.

Une prochaine brève présentera la réforme intervenue en Polynésie française.

Me ESPECEL est votre contact en marchés publics et concessions, ainsi qu’en matière de spécificités juridiques et institutionnelles en outre-mer.

Annoncé au printemps 2019, le renouvellement du dispositif de prime exceptionnelle de pouvoir d’achat de 1.000 €, exonérée d’impôt sur le revenu et de charges sociales, fait partie des mesures issues de la Loi de financement pour la sécurité sociale pour 2020 publiée au Journal Officiel ce 27 décembre 2019, en vigueur au 1^er janvier 2020.

Retour sur quelques nouveautés du dispositif.

• Bénéfice de l’exonération fiscale et sociale

La prime attribuée aux salariés est exonérée d’impôt sur le revenu, ainsi que de toutes les cotisations et contributions sociales, dans les conditions suivantes :

• une prime versée aux salariés ayant perçu au cours des douze mois précédant son versement une rémunération inférieure à 3 fois la valeur annuelle du salaire minimum de croissance correspondant à la durée de travail prévue au contrat ;

• une exonération dans la limite de 1.000 € par bénéficiaire.

Nouveauté pour l’année 2020, le bénéfice de l’exonération est, en outre, conditionné à la mise en place par l’employeur d’un dispositif d’intéressement, à la date de versement de cette prime.

Pour mémoire :

– L’intéressement est un dispositif d’épargne salariale facultatif visant à associer collectivement les salariés aux performances et résultats de l’entreprise.

– Il est mis en place soit par convention ou accord collectif d’entreprise ou de branche, soit par accord avec les représentants des organisations syndicales, soit par accord avec le CSE ou enfin par ratification, à la majorité des deux tiers du personnel, d’un projet proposé par l’employeur. Dans ce dernier cas, s’il existe dans l’entreprise une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ou un comité social et économique, la ratification devra être demandée conjointement par l’employeur et une ou plusieurs de ces organisations ou ce comité.

– L’accord d’intéressement doit être conclu avant le premier jour de la deuxième moitié de la période de calcul suivant la date de sa prise d’effet. Ainsi, un accord prenant effet au 1^er janvier 2020, devra être conclu au plus tard le 30 juin 2020 pour une période de calcul annuelle.

• Mise en œuvre de la prime par décision unilatérale de l’employeur ou accord collectif

Le montant de la prime ainsi que, le cas échéant, le plafond de rémunération au-delà duquel elle n’est pas attribuée et la modulation de son niveau entre les bénéficiaires peuvent faire l’objet d’un accord d’entreprise ou de groupe mais également d’une décision unilatérale de l’employeur.

En cas de décision unilatérale, l’employeur doit informer, avant le versement de la prime, le comité social et économique. Il faudra donc, dans cette hypothèse, veiller à effectuer cette information : tant sur le principe du versement et que sur les conditions du versement arrêtées par l’employeur.

La prime devra être versée entre le 1er janvier 2020 et le 30 juin 2020, au plus tard.

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Pour plus de précisions sur les modalités d’attribution de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, nous vous invitons à consulter également l’actualité du 1^er février 2019 sur ce thème, disponible sur le site overeed.com.

Par un arrêt du 20 mars 2019 (n° 17-27.527), la Cour de cassation rappelle la règle, déjà énoncée (Cass. com., 15 nov. 2016, n° 14-22.785), selon laquelle le plan de redressement doit prévoir le règlement de toutes les créances déclarées, peu important que celles-ci fassent l’objet d’une contestation en cours.

Cette solution n’est que le corollaire des dispositions de l’article L. 621-1 du Code de commerce qui prévoient que l’inscription d’une créance au plan ne préjuge en rien de son admission définitive au passif.

L’admission définitive de la créance entraînera alors le paiement immédiat des annuités échues, ce que la Cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 22 novembre 2011 (Cass. com., 22 nov. 2011, n° 10-24.129).

Autant de principes qui justifient que le tribunal, saisi d’une demande d’arrêté du plan de redressement, doit y inclure l’ensemble des créances déclarées.

La Haute juridiction ajoute ici que le Tribunal ne peut apprécier, ni le caractère sérieux, ni le caractère abusif d’une déclaration de créance, seul le juge-commissaire ayant le pouvoir de statuer en matière d’admission de créances.

Fondée en droit, cette solution s’avèrera toutefois inopportune pour les entreprises en difficulté, à l’instar l’auteur du pourvoi pour qui un plan de redressement n’avait finalement pu être adopté au regard, notamment, du montant global des créances déclarées, et ce alors même que certaines étaient, à l’en croire, abusives ou dénuées de sérieux.

Aux termes de la première phrase de l’article L. 642-19 du Code de commerce « le juge-commissaire soit ordonne la vente aux enchères publiques, soit autorise, aux prix et conditions qu’il détermine, la vente de gré à gré des autres biens du débiteur lorsqu’elle est de nature à garantir les intérêts de celui-ci. »

La rédaction de cet article pose naturellement la question des modalités de réalisation des actifs dans le cadre des procédures de liquidation judiciaire et, notamment, celle du choix entre la vente aux enchères publiques ou la cession de gré à gré.

A cette question, le Ministre de la justice et des libertés a rappelé le 9 juillet 2019 qu’il y avait lieu d’adopter une approche pragmatique tenant compte des intérêts du débiteur en mettant en balance les coûts engendrés par chacune des modalités et les résultats escomptés en ces termes :

« L’objectif de la liquidation judiciaire est de réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses biens. La liquidation judiciaire peut être close pour insuffisance d’actif ou extinction du passif. La clôture pour extinction du passif permet au débiteur d’éviter la dissolution de son entreprise et de continuer son activité. La vente au meilleur prix possible des biens est donc essentielle aux intérêts des créanciers et du débiteur. Le législateur a confié au juge-commissaire la maîtrise du mode de réalisation des actifs. Aux termes de l’article L.642-19 du code de commerce, le juge-commissaire soit ordonne la vente aux enchères publiques, soit autorise, aux prix et conditions qu’il détermine, la vente de gré à gré des autres biens du débiteur lorsqu’elle est de nature à garantir les intérêts de celui-ci. Ce dernier élément est issu de l’article 50 bis de la loi n° 2016-1547 de modernisation de la justice du XXIème siècle, ajouté par amendement. Cette disposition pose le caractère subsidiaire de la vente de gré à gré par rapport à la vente aux enchères publiques et met l’accent sur la garantie des intérêts du débiteur. Cette précision a vocation à mettre un terme aux dérives consistant à céder des biens à l’amiable à vil prix. Si le Gouvernement considère que la procédure de vente aux enchères garantit la transparence et la concurrence et permet de prévenir les conflits d’intérêts, cette procédure ne devrait pas être utilisée lorsque les coûts seraient supérieurs au produit de la vente ou lorsqu’une cession de gré à gré permettrait d’atteindre les mêmes objectifs avec des coûts inférieurs. Il est donc favorable à ce que le juge-commissaire décide au cas par cas du mode de vente le plus approprié. Cette approche pragmatique et souple est la plus à même de servir les intérêts du débiteur et des créanciers. Elle est, en outre, conforme aux objectifs du Gouvernement de réduire les coûts et les délais de procédure. Enfin, il sera souligné que la vente de gré à gré est entourée de garanties substantielles puisque d’une part le juge-commissaire en fixe les conditions, notamment le prix, et d’autre part que l’ordonnance du juge-commissaire peut être frappée d’appel. »

Le Cabinet OVEREED vous accompagne dans vos problématiques de droit des procédures collectives.

La loi PACTE du 22 mai 2019 (loi 2019-486) a modifié certaines dispositions du Code de commerce relatives aux procédures collectives et, notamment :

1. Augmentation des seuils de désignation du CAC et devoir d’alerte

La nouvelle réglementation risque d’impacter de manière négative les mécanismes de prévention puisqu’en diminuant les seuils obligatoires pour la désignation d’un commissaire aux comptes (les seuils ayant été portés à : 4 millions d’euros de bilan, 8 millions d’euros de chiffre d’affaire et 50 salariés) elle risque de limiter l’accès des entreprises à ces professionnels qui ont un devoir d’alerte, dans les termes de l’article L. 234-1 du Code de commerce, lorsqu’ils ont connaissance de faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

2. La référence à l’exploitation agricole et non plus à l’agriculteur

Le PACTE a modifié les articles L.611-5, L.620-2, L.631-2 et L.640-2 du Code de commerce en substituant l’expression « exploitation agricole » à l’ancienne référence à l’« agriculteur ». Désormais, les procédures de conciliation, sauvegarde, redressement judiciaire et liquidations judiciaires sont applicables aux « personnes exerçant une activité agricole définie à l’article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime » étendant ainsi le bénéfice du plan d’une durée dérogatoire de 15 ans aux exploitations agricoles.

3. Créance du Trésor

En application de la nouvelle réglementation, l’établissement définitif des créances du Trésor admises à titre provisionnel devra se faire par l’émission du titre exécutoire dans un délai de 12 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire (article L. 622-24, L. 631-14 et L. 641-3 du code de commerce). Ces dispositions s’appliquent aux procédures collectives ouvertes à compter du 1er janvier 2020.

4. Choix de l’administrateur judiciaire

Désormais, le débiteur en redressement judiciaire peut, s’il le souhaite, proposer au tribunal un ou plusieurs noms d’administrateur judiciaire aux fins de désignation, étant rappelé que cette faculté était réservée sous l’empire de l’ancienne réglementation uniquement aux procédures de sauvegarde (article L. 631-9 alinéa1 du code de commerce).

5. Liquidation judiciaire simplifiée

Aux termes de l’article L. 641-2 du Code de commerce, la liquidation judiciaire simplifiée était obligatoire lorsque (i) l’actif du débiteur ne comprenait pas de bien immobilier, (ii) le nombre des salariés au cours des 6 derniers mois précédents l’ouverture de la procédure collective était inférieur ou égal à 1 et (iii) le chiffre d’affaire hors taxe était inférieur ou égal à 300 000 euros. Cette procédure simplifiée était facultative lorsque le nombre de salarié était inférieur ou égal à 5 et le chiffre d’affaire était inférieur ou égal à 750 000 euros (article L. 641-2-1 du code de commerce). La loi PACTE a abrogé l’article L. 641-2-1 faisant ainsi disparaître la procédure de liquidation judiciaire simplifiée facultative. Un décret fixera les nouveaux seuils pour l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire simplifiée.

6. Cession d’entreprise et solidarité

La nouvelle rédaction de l’article L. 642-7 alinéa 3 du Code de commerce rend expressément inopposable toute clause dite de solidarité inversée insérée dans le bail en ces termes « (…) par dérogation, toute clause imposant au cessionnaire d’un bail des dispositions solidaires avec le cédant est réputée non écrite. »

7. La consécration de la procédure de rétablissement professionnel

Le rétablissement professionnel, procédure ouverte aux débiteurs qui n’avaient pas de salarié et dont l’actif n’excédait pas 5000 euros (qui devait être présentée concomitamment à la demande d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire) est étendue puisque, désormais, avant de statuer en cas de demande de résolution de plan de sauvegarde, de redressement ou d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, le tribunal devra vérifier si les conditions d’ouverture de cette procédure sont réunies.

Le Cabinet OVEREED vous accompagne dans vos problématiques de droit des procédures collectives.

La rupture conventionnelle homologuée est le mode de rupture d’un commun accord du contrat de travail. Créée par la loi du 25 juin 2008, elle s’articule suivant une procédure qui se veut simple et dont l’objectif est de garantir le libre consentement des parties.

L’assistance des parties, employeur et salarié, dans le processus de rupture conventionnelle constitue une question pratique essentielle.

 

> Employeur et salarié conviennent du principe de la rupture conventionnelle lors d’un ou de plusieurs entretiens. Ils fixeront lors des entretien la date de la rupture, le montant de l’indemnité spécifique versée au salarié et règleront le sort des différents droits et obligations liés à la rupture (comme par exemple une éventuelle clause de non-concurrence).

Le code du travail prévoit expressément qu’au cours de cet ou de ces entretiens, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou de tout autre salarié, soit en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative (article L 1237-12 alinéa 1 du code du travail).

En miroir, le code du travail prévoit que l’employeur a également la faculté de se faire assister, à la condition, toutefois, que le salarié en fasse lui-même usage (article L 1237-12 alinéa 2 du code du travail).

L’exigence d’un équilibre des forces en présence lors des entretiens a pour finalité d’assurer le consentement libre des parties, principalement du salarié, à la rupture de son contrat de travail.

Le code du travail prévoit que le salarié en informe son employeur avant l’entretien et que, si l’employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.

Précisons que l’employeur peut se faire assister par la personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise (DRH, DAF, responsable hiérarchique du salarié, etc.) ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

> Reste à connaitre les conséquences sur une rupture conventionnelle, de l’assistance de l’employeur alors que le salarié se présenterait seul à l’entretien.

Dans les faits, l’employeur s’était présenté à l’entretien assisté de son conseil, tandis que le salarié signait seul la convention de rupture, sans avoir préalablement été informé de son droit à être assisté, ni de la circonstance que son employeur serait lui-même assisté à cette occasion.

Il y avait eu manifestement une irrégularité dans la procédure, mais pouvait-elle conduire à remettre en cause la rupture conventionnelle ?

C’est cette question qu’est venue trancher le 4 juin dernier la Cour de cassation, sur un arrêt rendu par la Cour d’appel de Fort-de-France (Cass. Soc. 4 juin 2019, n°18-10.901, publié au Bulletin).

Pour la Cour de cassation, comme pour la Cour d’appel, « l’assistance de l’employeur lors de l’entretien préalable à la signature de la convention de rupture ne peut entraîner la nullité de la rupture conventionnelle que si elle a engendré une contrainte ou une pression pour le salarié qui se présente seul à l’entretien ».

La Cour de cassation s’attache, comme toujours en matière de rupture conventionnelle, à vérifier si le consentement du salarié a été affecté (par la fraude, a violence, le dol ou l’erreur).

C’est alors au salarié qu’il appartient que prouver les pressions ou contraintes ayant vicié son consentement, preuve qui pourra être difficile à rapporter (en l’espèce, le salarié n’avait pas été assisté lors de la signature de la convention, mais il n’avait au surplus pas été préalablement informé qu’il pouvait l’être, pour autant la Cour d’appel, validée par la Cour de cassation a estimé qu’il ne prouvait pas avoir subi de contrainte ou de pression ayant altéré son consentement).

Il reste néanmoins conseillé aux employeurs, lors de la convocation à l’entretien, d’informer le salarié concerné par une rupture conventionnelle, de la possibilité qu’il a d’être assisté et de lui indiquer, en retour et le cas échéant, que l’employeur sera lui aussi accompagné.

> Prudence également lors de la formalisation de la convention de rupture car, si la Cour de cassation adopte une solution relativement souple sur la question de l’assistance de l’employeur, elle a en revanche une position très ferme concernant l’obligation de remise d’un exemplaire de la convention de rupture au salarié.

Par deux arrêts du 3 juillet 2019, la Cour de cassation exige, pour que la rupture conventionnelle soit valide, la preuve qu’un exemplaire signé par l’employeur de la convention de rupture a bien été remis au salarié, au motif que « seule la remise au salarié d’un exemplaire de la convention signé des deux parties lui permet de demander l’homologation de la convention et d’exercer son droit de rétractation en toute connaissance de cause » (Cass. Soc. 3 juillet 2019, n°17-14.232 et n°18-14.414 – publiés au Bulletin).

Rappelons en effet que les deux parties bénéficient, après la signature de la convention de rupture, d’un délai de réflexion de 15 jours calendaires, avant que le document ne soit soumis pour homologation à l’Administration. Ce délai de réflexion est lui aussi garant du libre consentement des parties à la rupture.

Dans le cas où l’employeur serait dans l’impossibilité de prouver qu’un exemplaire a bien été remis au salarié, la rupture conventionnelle homologuée pourra être annulée par le juge et produira alors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La Cour précise, en outre, que la seule mention « établie en deux exemplaires » ne suffit pas à prouver la remise effective de l’un d’eux au salarié.

Il est donc fortement conseillé aux employeurs d’une part, de ne pas omettre d’adresser au salarié un exemplaire signé de la convention de rupture et, d’autre part, de se ménager la preuve de cette remise, en l’indiquant expressément dans la convention ou en faisant contresigner un récépissé au salarié.

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> Constitution :

La « Sociedade por quotas » peut être constituée par un ou plusieurs associés. La société constituée par un seul associé est désignée « Sociedade unipessoal por quotas » (article 270°, A, Code des Sociétés Commerciales (« CSC »)).

Aux termes de l’article 201°, CSC, le montant du capital social est librement fixé par les associés, étant précisé que chaque part sociale ne peut avoir une valeur nominale inférieure à UN (1) euro (article 219°, 3° CSC).

Le capital social doit être intégralement souscrit lors de la constitution de la société. Aux termes de l’article 203°, 1°, CSC, les Statuts peuvent prévoir que le capital social sera réalisé dans un délai ne pouvant dépasser cinq (5) ans à compter de la constitution de la société. Pendant ce délai, chacun des associés est responsable solidairement à hauteur de l’intégralité du capital social.

> Les Statuts :

Les Statuts doivent mentionner, notamment : les noms et dénomination sociale de tous les associés fondateurs et autres mentions aux fins d’identification ; la forme sociale ; la dénomination de la société ; l’objet social ; l’adresse du siège social de la société ; le montant du capital social ; la répartition de chaque associé dans le capital social ; le nombre d’actions et leur valeur nominale ; les conditions particulières en cas de cession d’actions ; catégories d’actions ; caractère nominatif des actions ; délai de réalisation du capital ainsi que le montant du capital libéré ; les modalités d’administration de la société (articles 9° et 199°, CSC).

> Les parts sociales :

Lors de la constitution de la société chacun des associés se voit attribuer une part sociale dont la valeur nominale correspond au capital souscrit (article 219°, 1° et 4°, CSC).  L’acquisition ultérieure d’une nouvelle part est indépendante de la détention de la part initiale étant précisé que l’associé titulaire de ces parts pourra les unifier (la valeur nominale de cette part étant alors égale à la somme des valeurs de chacune des parts ainsi unifiées (article 219°, 4, CSC)).

En cas de cession de part sociale, l’associé cédant peut céder la totalité ou une partie de sa part sociale en procédant à la division de cette part  (dans la limite de la valeur de la part divisée) (articles 219°, 4° et 221°, CSC).

Sauf disposition statutaire contraire, la cession de part sociale est libre entre époux, entre ascendants et descendants et entre associés (article 228°, 2° in fine, CSC). La cession ne produit d’effet à l’égard de la société que sous réserve de son consentement aux termes d’une délibération prise à la majorité simple des associés (article 230°, 2°, CSC). Les Statuts peuvent prévoir un droit de préférence à l’égard des associés et/ou de la société ainsi que des conditions plus restrictives pour la cession de parts sociales (article 229°, CSC).  Enfin, la cession doit être réalisée par acte sous seing privé signé par le cédant et le cessionnaire dans les termes de l’article 228°, 1°, CSC.

Les parts sociales peuvent être annulées (article 232°, 2°, CSC) par délibération de l’assemblée générale des associés dans les termes et conditions de l’article 234°, 1°, CSC.

> Assemblée Générale :

Sauf disposition statutaire contraire, l’assemblée générale des associés est convoquée par le gérant par lettre recommandée avec accusé de réception au moins 15 jours avant la tenue de l’assemblée (article 248°, 3°, CSC). Elle est en principe présidée par l’associé présent titulaire ou représentant la plus grande part du capital social (en cas d’égalité ce sera le plus âgé) (article 248°, 4°, CSC).

Les associés peuvent se faire représenter à l’assemblée sous réserve d’en informer par lettre simple le président de l’assemblée. Cette faculté est, en principe et sauf disposition statutaire contraire, réservée à la représentation de l’associé par son époux, ascendants, descendants ou par un autre associé.

En application de l’article 251°, 1°, CSC, l’associé peut être empêché de vote en cas de conflit d’intérêt.

En principe, les délibérations sont prises à la majorité des votes émis, sauf disposition statutaire plus contraignante. En cas de modification des Statuts ou de dissolution de la société, la majorité requise ne peut être inférieure à ¾ des votes correspondant au capital social (articles 250°, 3° ; 265°,1° et 270°, 1°, CSC).

En principe, chaque associé se voit attribuer un vote pour chaque centime de valeur nominale de sa part sociale. Les Statuts peuvent prévoir un vote double en faveur de certains associés à condition de ne pas dépasser la limite totale de 20% du capital social (article 250°, 1° et 2°, CSC).

L’assemblée est exclusivement compétente pour délibérer sur les matières prévues à l’article 246°, 1°, CSC. La délibération unanime par écrit des associés peut substituer le vote en assemblée dans les termes de l’article 54°, 1°, CSC.

> Administration:

La Sociedade por quotas est administrée par un ou plusieurs gérants, personne physique, associé(s) ou non (article 252°, 1°, CSC).

Le gérant peut être désigné dans les Statuts ou par l’assemblée générale des associés (article 252°, 2°, CSC).

A défaut de précision dans les Statuts, le mandat est réputé exercé pour une durée indéterminée (article 256°, CSC). Il prend fin à la démission ou révocation du gérant ou par caducité. Le gérant est révocable ad nutum sous réserve de percevoir une juste indemnisation (article 257°, 7°, CSC).

Le gérant dispose des plus amples pouvoirs pour effectuer les actes nécessaires à la réalisation de l’objet social sous réserve de respecter les délibérations des associés (article 259°, CSC). Les actes qu’il réalise en dehors de l’objet social sont opposables à la société sauf à démontrer que le tiers en avait connaissance (article 260°, 2° et 3°, CSC). Dans le même sens, les actes réalisés par le gérant en dépassement de ses pouvoirs engagent, en principe, la société sauf à ce qu’elle démontre la mauvaise foi du tiers (article 266°, 1° du Code civil).

Enfin, les sociétés qui, au cours de deux années consécutives, dépassent deux des limites ci-dessous :

– total du Bilan : 1.500.000 euros ;

– total du Chiffre d’affaire : 3.000.000 euros ;

– nombre d’employés moyen au cours de l’exercice : 50

doivent désigner un Conseil fiscal ou, à défaut, un commissaire aux comptes dans les termes de l’article 262°, 1 et 2°, CSC.

> Obligations comptables :

La Sociedade por quotas est tenue de présenter une comptabilité organisée et de déposer ses comptes auprès du Registre commercial en application des articles 70°, CSC et dans les formes prévues dans le Code du Registre commercial.

L’absence de publicité des comptes peut donner lieu à des sanctions administratives telles que des amendes, l’interdiction de procéder à l’enregistrement d’acte de la vie sociale et, à défaut de publication au cours de deux exercices consécutifs, la dissolution administrative de la société.

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Le Cabinet OVEREED accompagne les sociétés étrangères au Portugal notamment lors de la création, pour la rédaction des pactes d’actionnaires ainsi que pour le secrétariat juridique.

Sophie Salgueiro Freire

Avocat inscrit aux Barreaux de Lisbonne et de Paris

s.salgueiro@overeed.com