Lorsqu’il est envisagé, pour des raisons économiques, le licenciement collectif d’au moins 10 salariés dans les entreprises comptant au moins cinquante salariés, un PSE, « plan de sauvegarde de l’emploi », doit être élaboré. La procédure mise en œuvre, ainsi que le PSE, son contenu et les moyens dégagés sont alors soumis au contrôle de l’administration, Direccte/Dieccte, conditionnant la validité des licenciements.

Un arrêt du 4 décembre 2019, de la Cour Administrative d’appel de Versailles, vient préciser quelle est l’étendue du contrôle de l’Administration sur ce PSE, dans le cas d’une entreprise en difficultés appartenant à groupe.

• Elaboration du plan de sauvegarde de l’emploi dans les entreprises en difficulté

En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, certes certains délais sont aménagés, mais en pratique, l’employeur, l’administrateur ou le liquidateur, selon le cas, qui envisage des licenciements économiques, met en œuvre un plan de licenciements dans les conditions de droit commun (art. L. 1233-58 du code du travail).

Il est tenu d’élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi, dans les conditions légales, soit par accord majoritaire, soit, ce qui est relativement fréquent dans ce type de situation, par décision unilatérale.

Ce « PSE » est alors soumis au contrôle de l’Administration qui soit valide l’accord, soit homologue le document unilatéral élaboré par l’employeur, l’administrateur ou le liquidateur.

Lors de son instruction l’Administration doit porter une « appréciation globale du projet de licenciement collectif », allant de la qualité et de la régularité de la consultation des instances représentatives du personnel (Comité social et économique) au contrôle de la qualité et de la proportionnalité des mesures sociales d’accompagnement des licenciements au regard de la taille et des moyens de l’entreprise ou du groupe auquel elle appartient.

A ce titre, l’article L. 1233-58 II, alinéa 2, ajoute une « nuance » pour les entreprises en difficultés.

Il indique, en effet, que « l’autorité administrative homologue le plan de sauvegarde de l’emploi après s’être assurée du respect par celui-ci des articles L. 1233-61 à L. 1233-63 au regard des moyens dont dispose l’entreprise ».

Toutefois, le Législateur n’a pas évincé toute notion de groupe de ce contrôle réduit de l’Administration, puisqu’il est bien précisé « sans préjudice de la recherche, selon le cas, par l’administrateur, le liquidateur ou l’employeur, en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, des moyens du groupe auquel l’employeur appartient pour l’établissement du plan de sauvegarde de l’emploi ».

C’est ce que vient souligner l’arrêt rendu ce 4 décembre 2019, par la Cour Administrative d’appel de Versailles (CAA Versailles, 4^ème chambre, 4 décembre 2019, n°19VE03162).

• Recherche de l’abondement du Groupe auquel appartient l’entreprise en difficulté, condition de fond du PSE élaboré par le liquidateur

Dans l’affaire soumise à l’examen de la Cour Administrative d’appel de Versailles, la société avait été placée en liquidation judiciaire. Dans le cadre du licenciement collectif pour motif économique projeté, liquidateur avait alors établi un document unilatéral à titre de PSE, qui avait obtenu l’homologation de la Direccte.

Devant les juridictions administratives, les salariés licenciés invoquaient l’insuffisance des recherches effectuées par le mandataire judiciaire en ce qui concerne les moyens du groupe auquel appartenait la société liquidée.

La Cour Administrative d’appel va certes suivre le raisonnement des salariés en faisant de la recherche d’un abondement du groupe au PSE élaboré par l’entreprise en difficulté une condition de fond devant être contrôlée par l’Administration avant toute homologation, mais va finalement débouter les salariés en constatant que de telles démarches avaient bien été entreprises par le mandataires et vérifiées par la Direccte.

Cette position qui nous semble conforme à l’esprit du texte, devrait recevoir approbation du Conseil d’Etat.

Aussi, en pratique, l’employeur, l’administrateur ou le liquidateur devra donc impérativement, veiller à prendre attache avec les entités du groupe pour les interroger sur leur éventuelle participation, abondement aux moyens du plan, mais également évidemment sur leurs possibilités de reclassement et d’accompagnement.

Dans le cadre de l’information et la consultation des instances représentatives du personnel, il appartiendra également à l’employeur, l’administrateur ou le liquidateur de justifier de ces démarches auprès des élus.

De son côté, l’Administration devra apprécier la régularité du PSE au regard, d’une part de la proportionnalité du plan par rapport aux moyens dont dispose l’entreprise, mais également, vérifier la réalité des démarches effectuées par l’employeur, l’administrateur ou le liquidateur pour obtenir un abondement de la part du groupe.

Les prochaines élections municipales approchent à grands pas, il est temps de faire une mise au point sur les principales règles juridiques en vigueur.

I.         Le mode de scrutin

Les conseillers municipaux sont élus au suffrage universel direct puis élisent le maire de la commune.

L’organisation du scrutin varie en fonction de la taille de la commune.

II.        Le calendrier

Le décret n°2019-928 a établi le calendrier suivant :

ETAPES	DATES
Dépôt des candidatures	jusqu’au 27 février 2020
Inscriptions sur liste électorale	jusqu’au 7 février 2020 sauf cas listés par l’article L30 du Code électoral (jeunes devenus majeurs après le 7 février, fonctionnaires mutés, etc.)
Premier tour des élections	15 mars 2020
Second tour des élections	22 mars 2020

Important : dans les communes de 1 000.habitants et plus, les candidats doivent déposer leur candidature pour chacun des tours.

III.      L’éligibilité

A.        L’éligibilité des personnes de nationalité française

Pour être éligible il faut être électeur et avoir satisfait aux obligations imposées par le code du service national.

Outre le fait d’être âgé de 18 ans au plus tard le 14 mars 2020 et ne pas se trouver dans un cas d’incapacité prévu par la loi (curatelle, tutelle…), trois conditions cumulatives sont à retenir :

1- Disposer des droits civils/civiques

2- Être inscrit sur une liste électorale (art. L.9 du Code électoral)

Le candidat peut être inscrit sur :

• la liste électorale de la commune dans laquelle il se présente (pour Paris Lyon et Marseille, il n’est pas tenu compte des secteurs, une personne pouvant se présenter dans un secteur différent de celui de son domicile) ;
• ou la liste électorale d’une autre commune mais dans ce cas justifier d’un rattachement fiscal avec la commune dans laquelle il se présente.

Il est donc possible de se présenter aux élections d’une commune sans y avoir son domicile et tout en étant inscrit sur la liste électorale d’une autre commune.

Néanmoins, pour cela, l’intéressé doit être rattaché fiscalement avec la commune dans laquelle il souhaite se présenter.  

Cela signifie que le candidat doit être inscrit au rôle des contributions directes de la commune pour laquelle il entend briguer un mandat ou justifier qu’il devait y être au 1^er janvier 2020.

Le fait d’être propriétaire d’un bien immobilier assujetti à la taxe d’habitation permet de remplir cette condition.

De même, être titulaire d’un bail d’habitation portant sur un logement meublé est admis, à condition que le bail ait été conclu et enregistré au centre des impôts avant le 1^er janvier 2020.

A noter que le Code électoral limite le nombre de conseils « forains », c’est-à-dire de conseillers municipaux pouvant être élus au sans habiter dans la commune :

• pour les communes d’au moins 500 habitants, leur nombre ne peut excéder ¼ des membres du conseil ;
• pour les communes de 500 habitants au plus, leur nombre ne peut dépasser 4 ou 5 selon que le conseil est composé de 7 ou 11 conseillers.

Si le nombre de conseillers forains dépasse ces plafonds, une sélection interviendra, en fonction du tableau municipal, pour « éliminer » les conseillers surnuméraires et désigner à leur place des conseillers résidant sur la commune.

Enfin, soulignons que le décret n° 2019-1494 du 27 décembre 2019 facilite l’obtention d’une attestation d’inscription sur une liste électorale en créant une télé-procédure à cet effet (sauf en Nouvelle-Calédonie où il demeure nécessaire de contacter la Mairie).

3- Avoir satisfait aux obligations imposées par le Code du service national

B.        L’éligibilité des ressortissants européens

Pour les ressortissants d’autres Etats membres de l’Union Européenne, les conditions d’éligibilité sont les suivantes :

• disposer de la qualité d’électeur, (figurer sur une liste électorale complémentaire municipale ou remplir les conditions pour y figurer) ;
• être âgé de dix-huit ans accomplis au plus tard le 14 mars 2020 ;
• jouir de ses droits d’éligibilité en France et dans son Etat d’origine ;
• avoir son domicile réel ou une résidence continue en France depuis six mois au moins.

Si l’ensemble de ces conditions sont réunies, il ne reste plus qu’à déposer sa candidature avant le 27 février 2020 !

Me ESPECEL est votre contact en droit électoral, ainsi qu’en droit administratif et droit des collectivités locales.

Vidéo-surveillance, enregistrement des communications téléphoniques, biométrie, badges d’accès, suivi du temps de travail par la connexion à un logiciel, etc., les outils technologiques permettant l’organisation, mais également le suivi et le contrôle de l’activité des salariés se multiplient au sein des entreprises.

Parmi ces outils, les dispositifs de géolocalisation qui peuvent équiper les véhicules professionnels mis à disposition des salariés sont en pleine expansion. Retour sur les obligations principales de l’employeur en la matière.

• Finalité du dispositif de géolocalisation

Dès lors qu’il a pour finalité, même accessoire, le contrôle de l’activité des salariés et qu’il a donc une nature intrusive en matière de liberté individuelle, la mise en place d’un système de géolocalisation doit être, d’une part, justifié par un intérêt légitime (nature des tâches à accomplir, sécurité des biens et des personnes, image de l’entreprise, productivité, organisation des interventions, satisfaction clients, etc.) et, d’autre part, proportionné au but recherché.

Ainsi, il n’est pas autorisé de mettre en place un système de surveillance (géolocalisation, vidéo, enregistrement, etc.) qui aurait pour unique vocation de contrôler, de manière permanente, les faits et gestes des salariés, en dehors de problématiques spécifiques de sécurité, de risque de vol, de relations avec la clientèle, etc.

La finalité même du dispositif doit donc être clairement énoncée et connue. La Cnil est venue préciser que, « des données à caractère personnel ne peuvent être collectées que pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et […] ne doivent pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités » (délibération du 4 juin 2015).

En ce qui concerne plus précisément les finalités admises des dispositifs de géolocalisation par GPS des véhicules fournis aux salariés, celles-ci sont, pour la Cnil, limitées :

• au respect d’une obligation légale ou réglementaire imposant la mise en œuvre d’un dispositif de géolocalisation en raison du type de transport ou de la nature des biens transportés ;
• au suivi, à la justification et à la facturation d’une prestation de transport de personnes ou de marchandises ou d’une prestation de services directement liée à l’utilisation du véhicule, auprès d’un client ou d’un donneur d’ordre ;
• à assurer la sûreté ou la sécurité de l’employé lui-même ou des marchandises ou véhicules dont il a la charge ;
• à une meilleure allocation des moyens pour des prestations à accomplir en des lieux dispersés, notamment pour des interventions d’urgence ou dépannages ;
• au contrôle du respect des règles d’utilisation du véhicule.

L’utilisation des données de géolocalisation pour assurer le suivi du temps de travail des salariés est fréquemment envisagée par les employeurs. Il convient cependant d’être prudent.

En effet, la Cour de cassation comme le Conseil d’Etat, s’appuyant sur la position de la Cnil, ont posé comme principe que la géolocalisation ne peut être utilisée pour le suivi de la durée du travail des salariés qu’à titre accessoire et s’il n’existe pas d’autres moyens de contrôle de ce temps de travail, tels qu’un système déclaratif (fiche de chantier, compte rendu journalier, pointeuse, etc.), fussent-ils moins efficaces (not. Cass. Soc. 19 décembre 2018, n°17-14.631 ; Conseil d’Etat 15 décembre 2017, n°403776, dans le cas de Techniciens itinérants).

Enfin, la Cour de cassation comme le Conseil d’Etat rappellent que l’utilisation de la géolocalisation pour le suivi de la durée du travail n’est pas justifiée lorsque le salarié est libre d’organiser son activité comme il l’entend (not. Cass. 17 décembre 2014, n°13-23.645). Tel est le cas par exemple d’un commercial qui organise librement ses tournées, ou d’un salarié en forfait jours.

Le système doit, en outre, permettre une désactivation en dehors du temps de travail ou lors des temps de pause.

• Information obligatoire des salariés et des instances représentatives du personnel

L’employeur ne peut mettre en place des procédés de surveillance sans avoir au préalable :

• informé et consulté l’instance représentative du personnel (CSE, conseil d’entreprise)
• informé individuellement les salariés.

L’information porte notamment sur la ou les finalités du dispositif, les données collectées, leur durée de conservation, les destinataires des données, les noms et coordonnées du responsable de traitement, les droits d’accès et de rectification.

• Protection des données : les obligations de l’employeur

Le nouveau règlement européen de protection des données (RGPD), entré en application le 25 mai 2018, complété par la loi du 20 juin 2018, encadre les traitements de données personnelles et se substitue à l’obligation préalable de déclaration Cnil jusque-là obligatoire.

Il trouve pleinement à s’appliquer aux dispositifs de géolocalisation dès lors que ces systèmes, comme tout système de surveillance des salariés, permettent de collecter et de traiter des données personnelles.

Ces nouvelles dispositions imposent le respect d’un certain nombre de règles parmi lesquelles :

• la désignation d’un responsable de traitement ;
• la transparence dans la collecte des données (information complète des intéressés) ;
• la protection des données et leur sécurisation, la conservation limitée des données, etc. ;
• la tenue d’un registre des opérations et activités qui impliquent la collecte de données personnelles et des mesures prises pour garantir les règles du RGPD.

Le système de géolocalisation doit notamment être inscrit au registre des activités de traitement tenu par l’employeur.

• Les conséquences en cas de non-respect des règles encadrant la mise en place de système de surveillance

Le risque est important puisque le système est alors jugé illicite.

Les données recueillies sont donc inutilisables. Elles sont notamment jugées irrecevables en cas de contentieux. Elles ne peuvent justifier une sanction, ni a fortiori un licenciement.

La mise en œuvre de ce type de dispositif, en dehors des règles et limites exposées, peut justifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié aux torts de l’employeur, ainsi que l’allocation de dommages et intérêts.  

Elle peut également justifier une plainte auprès de la Cnil et une éventuelle sanction pécuniaire de la part de l’organisme qui peut atteindre plusieurs dizaines de milliers d’euros dans certains cas.

La loi Pacte, du 22 mai 2019, publiée au Journal Officiel du 23 mai 2019 (loi n°2019-486 du 22 mai 2019), comporte plusieurs dispositions touchant au droit social, notamment en ce qui concerne le décompte et les seuils d’effectifs dans l’entreprise. Deux décrets du 31 décembre 2019 sont venus parachever la réforme (décret n°2019-1586 relatif aux seuils d’effectifs et décret n°2019-1591 relatif à certains seuils d’effectif figurant dans le code général des collectivités territoriales, le code des transports et le code du travail).

Ces dispositions sont entrées en vigueur ce 1^er janvier 2020.

=> Décompte des effectifs et individus à inclure : uniformisation des règles

L’article 11 de la loi Pacte vise tout d’abord à harmoniser le décompte des effectifs en étendant la règle de décompte et de franchissement des effectifs.

Le nouvel article L 130-1 du code de la sécurité sociale prévoit désormais que « l’effectif salarié annuel de l’employeur, y compris lorsqu’il s’agit d’une personne morale comportant plusieurs établissements, correspond à la moyenne du nombre de personnes employées au cours de chacun des mois de l’année civile précédente », étant spécifié que les mois au cours desquels aucun salarié n’est embauché ne sont pas pris en compte pour établir cette moyenne. Il précise également que « l’effectif à prendre en compte pour l’année de création du premier emploi salarié titulaire d’un contrat de travail dans l’entreprise correspond à l’effectif présent le dernier jour du mois au cours duquel a été réalisée cette première embauche ».

Sont inclus dans l’effectif les titulaires d’un contrat de travail, ainsi que les personnes visées à l’article L.5424-1 du code du travail (agents fonctionnaires, titulaires, mais également non statutaires et on titulaires) pouvant bénéficier, en cas de perte d’emploi de l’allocation d’assurance chômage.

Le décret n°2019-1586 exclut désormais les mandataires sociaux du calcul des effectifs.

=> Franchissement des seuils d’effectifs au sein de l’entreprise ou de l’établissement : 5 années civiles consécutives sont nécessaires

L’article L 130-1 du code de la sécurité sociale unifie les règles de franchissement de seuils d’effectif et pose désormais comme principe que « le franchissement à la hausse d’un seuil d’effectif salarié est pris en compte lorsque ce seuil a été atteint ou dépassé pendant cinq années civiles consécutives. »

En revanche, le franchissement à la baisse d’un seuil sur une année civile complète produira toujours effet immédiatement. Il faudra alors à nouveau que le seuil ciblé soit franchi durant cinq années civiles consécutives pour que l’employeur soit soumis à l’obligation conditionnée par l’effectif atteint.

La loi Pacte a rationnalisé les seuils d’effectifs auxquels sont conditionnés différents degrés d’obligations pour les employeurs pour n’en conserver que trois : 11, 50 et 250 salariés.

– Augmentation de l’effectif conditionnant la mise en place d’un règlement intérieur

Parmi les modifications marquantes des seuils d’effectifs, l’obligation de mettre en place un règlement intérieur concerne désormais les entreprises ou établissements comptant au moins 50 salariés (contre 20 jusqu’à présent).

– Autres seuils à retenir

Le seuil pour la mise à disposition d’un local de restauration est modifié : jusqu’alors fixé à 25 salariés souhaitant prendre habituellement leur repas dans l’établissement, il est désormais fixé à 50 salariés dans l’établissement (article R. 4228-23 du code du travail dans sa version modifiée à venir).

Les seuils pour la transmission dématérialisée des attestations à Pôle emploi et la désignation d’un conseiller à la prévention hyperbare sont relevés de 10 à 11.

Le décret n°2019-1591 se réfère quant à lui aux nouvelles règles de décompte des effectifs pour la détermination des entreprises assujetties à la réglementation relative au versement transport (entreprises qui emploient au moins 11 salariés).

A noter, que les décrets du 31 décembre 2019 pris en application de la Loi Pacte ont également pour effet de « toiletter » ou d’abroger certaines dispositions du code du travail et du code de la construction et de l’habitation relatives aux effectifs, telles que, par exemples, les dispositions relatives au document annuel faisant état des changements d’affectation de médecin du travail (article R4228-23 du code du travail) ou de la participation des employeurs au financement de la formation professionnelle continue (article R 6331-9 du code du travail)

=> Autres mesures sociales de la Loi Pacte

Rappelons enfin que la Loi Pacte contient des dispositions tendant à harmoniser les dispositifs d’épargne retraite (notamment quant à l’alimentation des plans ou au taux réduit à 16% du forfait social sur les versements employeurs dans les dispositifs d’épargne retraite, par le décret n°2019-807 du 30 juillet 2019), à favoriser l’épargne salariale (notamment par le relèvement du plafond individuel de prime d’intéressement à hauteur de celui de la participation, soit à hauteur de trois-quarts du plafond annuel de la sécurité sociale par bénéficiaire) ou encore à augmenter le nombre d’administrateurs salariés dans les entreprises (article 184 de la Loi Pacte).

Par sa décision n° 2019-819 QPC du 7 janvier 2020, le Conseil Constitutionnel prolonge sa jurisprudence en matière de présomptions irréfragables dans le domaine fiscal et assouplit considérablement le dispositif de plafonnement de la déductibilité des frais pour les entreprises dont le siège ou la direction effective se trouve hors de Nouvelle-Calédonie.

Il juge que le législateur calédonien ne pouvait, « sans porter une atteinte disproportionnée au principe d’égalité devant les charges publiques, faire obstacle à ce que l’entreprise soit autorisée à apporter la preuve que la part de ses frais généraux qui excède le montant de 5 % de ses services extérieurs ne correspond pas à un transfert indirect de bénéfices ».

Me ESPECEL, qui intervient régulièrement au sujet des spécificités juridiques et institutionnelles en outre-mer, soutenait la QPC à l’audience du 3 décembre 2019.

En janvier 2020, le droit de la commande publique évolue en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française :

• Réforme en profondeur en Nouvelle-Calédonie,

• Mesures de simplification en Polynésie française.

C’est l’occasion d’évoquer les nouveautés applicables dans ces deux collectivités, en commençant par la Nouvelle-Calédonie.

• Une compétence locale

Le Code de la commande publique « national », entré en vigueur en avril 2019, n’est applicable localement qu’aux marchés et concessions de l’Etat et ses établissements publics.

Dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique (liberté d’accès, transparence, égalité de traitement, efficacité de la commande publique et bon emploi des deniers publics), rappelés à l’article 22 de la loi organique statutaire, la Nouvelle-Calédonie réglemente les marchés publics passés par ses institutions et établissements publics ainsi que par les provinces, les communes et leurs établissements publics.

Après plus de cinquante ans de règne, la délibération n° 136/CP de 1967 portant réglementation des marchés publics est remplacée par la délibération n° 424 du 20 mars 2019.

Le nouveau texte s’applique obligatoirement aux consultations engagées dès le 1^er janvier 2020, hors marchés de gré à gré lancés à la suite d’un appel d’offres infructueux.

Tour d’horizon synthétique de la réforme dont les acheteurs sont les grands gagnants. 

• Economie générale du texte

Les auteurs de la réforme se sont inspirés du droit en vigueur en France hexagonale, tout en l’adaptant assez largement.

La délibération reconduit le seuil de procédure de 20 Millions XPF déclenchant le principe de recours à l’appel d’offres.

Son champ organique d’application est étendu aux GIP.

La réforme fournit aux acheteurs publics de nouveaux instruments permettant de répondre à un réel besoin comme les marchés à bons de commande multi-attributaires et les marchés cadres qui n’existaient pas localement.

Elle insuffle également un alizé de souplesse dans l’achat public par exemple en fixant une assez longue liste de marchés échappant à l’appel d’offres, en réhaussant substantiellement le plafond des avenants ou encore en permettant aux acheteurs de retenir l’offre la moins onéreuse en cas d’équivalence des offres en présence (instituant une sorte de neutralisation des critères autres que le prix).

La procédure adaptée fait son entrée aux côtés de l’appel d’offres et du dialogue compétitif et donc à partir de 20 Millions XPF : c’est l’objet du marché (transport de fonds, commande d’œuvres et d’objet d’art, services d’assurances…) qui permet de recourir à cette forme de « mise en compétition » et non le montant du marché.

La pratique du sourcing est désormais prévue.

Le régime des marchés de gré à gré dits « de l’article 35 » est modernisé et repose dans certains cas sur une mise en concurrence minimale.

La notion d’offre anormalement basse est – enfin – modernisée, un régime plus réaliste et adaptable aux situations concrètes auxquelles sont confrontés les acheteurs figurant désormais comme alternative à la formule arithmétique antérieure.

Côté candidats, un certain nombre de nouveaux réflexes devront être rapidement acquis.

Par exemple, le système de la double enveloppe est abandonné et la composition du dossier de candidature évolue légèrement.

La dématérialisation s’installe un peu plus (elle peut être imposée à partir de 20 Millions XPF – cette mention vient confirmer que sous ce seuil la liberté des acheteurs n’est pas absolue – et doit obligatoirement être acceptée à partir de 40 Millions XPF).

A noter que l’allotissement est érigé en principe, alors qu’il n’était prévu jusqu’ici que s’il procurait un avantage à l’acheteur.

Cette avancée en matière d’accès à la commande publique est toutefois à nuancer car un « marché global non alloti » peut encore être passé sous la barre des 50 Millions XPF pour les marchés de travaux portant sur un objet unique.

De même, la durée maximale des marchés à bons de commande est allongée d’une année par rapport aux « marchés à commande » antérieurs.

En synthèse, la réforme étoffe la palette d’instruments des acheteurs et modernise les procédures de passation. Cette évolution répond sans aucun doute à des besoins que le texte précédent ne permettait pas de satisfaire et d’ailleurs l’audacieux dispositif d’application anticipée facultative de la réforme paraît avoir été instauré pour répondre à certains besoins urgents. Cela étant, la réforme ne donne pas l’impression de réserver autant de progrès et de perspectives pour les entreprises.

• Une occasion (peut-être) manquée sur certains points

Le seuil unique de procédure de 20 Millions XPF (environ 167.000€) demeure inchangé. 

Même si la tendance est à l’augmentation des seuils en France hexagonale, ce niveau est élevé en particulier pour les fournitures et services.

Les auteurs de la réforme ont choisi de ne pas instituer de MAPA ni même de règles particulières en deçà de ce seuil.

Si certains acheteurs publics se sont dotés de règles applicables sous le seuil de 20 Millions XPF, la validité juridique de cet encadrement spontané, la lisibilité du droit pour les entreprises et surtout la liberté d’accès à la commande publique sont perfectibles.

La réforme n’a pas non plus étendu la réglementation des marchés publics aux sociétés publiques locales ni aux sociétés d’économie mixte, marquant que le droit de la commande publique repose en Nouvelle-Calédonie sur un critère purement organique (personnes morales de droit public) et non sur une approche matérielle ou budgétaire.

Par ailleurs, les acteurs économiques ont relevé que la réforme ne s’était pas attaquée aux délais de paiement qui constituent pourtant une problématique d’actualité.

Ce sujet sera abordé dans la loi du pays relatif à la croissance de l’économie calédonienne, qui demeure à ce jour à l’état d’avant-projet.

S’agissant de l’information des candidats évincés, la réforme demeure laconique quant à la temporalité de la notification et l’acheteur n’est toujours pas assujetti à l’obligation de présenter les motifs du rejet.

Combiné à l’absence persistante de délai de « standstill » imposé aux acheteurs, ce système prend quelques distances avec le principe constitutionnel de transparence dans la commande publique ainsi qu’avec le droit au recours effectif des candidats.

S’agissant de l’exécution des marchés, la réforme n’apporte pas d’évolution notable hormis l’augmentation significative du plafond des avenants.

Il ne serait pourtant pas inutile de toiletter les CCAG en vigueur, notamment en instituant le DGD tacite dans les marchés de travaux, ainsi que de mettre en place un comité local de règlement amiable des litiges.

Une prochaine brève présentera la réforme intervenue en Polynésie française.

Me ESPECEL est votre contact en marchés publics et concessions, ainsi qu’en matière de spécificités juridiques et institutionnelles en outre-mer.

Annoncé au printemps 2019, le renouvellement du dispositif de prime exceptionnelle de pouvoir d’achat de 1.000 €, exonérée d’impôt sur le revenu et de charges sociales, fait partie des mesures issues de la Loi de financement pour la sécurité sociale pour 2020 publiée au Journal Officiel ce 27 décembre 2019, en vigueur au 1^er janvier 2020.

Retour sur quelques nouveautés du dispositif.

• Bénéfice de l’exonération fiscale et sociale

La prime attribuée aux salariés est exonérée d’impôt sur le revenu, ainsi que de toutes les cotisations et contributions sociales, dans les conditions suivantes :

• une prime versée aux salariés ayant perçu au cours des douze mois précédant son versement une rémunération inférieure à 3 fois la valeur annuelle du salaire minimum de croissance correspondant à la durée de travail prévue au contrat ;

• une exonération dans la limite de 1.000 € par bénéficiaire.

Nouveauté pour l’année 2020, le bénéfice de l’exonération est, en outre, conditionné à la mise en place par l’employeur d’un dispositif d’intéressement, à la date de versement de cette prime.

Pour mémoire :

– L’intéressement est un dispositif d’épargne salariale facultatif visant à associer collectivement les salariés aux performances et résultats de l’entreprise.

– Il est mis en place soit par convention ou accord collectif d’entreprise ou de branche, soit par accord avec les représentants des organisations syndicales, soit par accord avec le CSE ou enfin par ratification, à la majorité des deux tiers du personnel, d’un projet proposé par l’employeur. Dans ce dernier cas, s’il existe dans l’entreprise une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ou un comité social et économique, la ratification devra être demandée conjointement par l’employeur et une ou plusieurs de ces organisations ou ce comité.

– L’accord d’intéressement doit être conclu avant le premier jour de la deuxième moitié de la période de calcul suivant la date de sa prise d’effet. Ainsi, un accord prenant effet au 1^er janvier 2020, devra être conclu au plus tard le 30 juin 2020 pour une période de calcul annuelle.

• Mise en œuvre de la prime par décision unilatérale de l’employeur ou accord collectif

Le montant de la prime ainsi que, le cas échéant, le plafond de rémunération au-delà duquel elle n’est pas attribuée et la modulation de son niveau entre les bénéficiaires peuvent faire l’objet d’un accord d’entreprise ou de groupe mais également d’une décision unilatérale de l’employeur.

En cas de décision unilatérale, l’employeur doit informer, avant le versement de la prime, le comité social et économique. Il faudra donc, dans cette hypothèse, veiller à effectuer cette information : tant sur le principe du versement et que sur les conditions du versement arrêtées par l’employeur.

La prime devra être versée entre le 1er janvier 2020 et le 30 juin 2020, au plus tard.

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Pour plus de précisions sur les modalités d’attribution de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, nous vous invitons à consulter également l’actualité du 1^er février 2019 sur ce thème, disponible sur le site overeed.com.

Par un arrêt du 20 mars 2019 (n° 17-27.527), la Cour de cassation rappelle la règle, déjà énoncée (Cass. com., 15 nov. 2016, n° 14-22.785), selon laquelle le plan de redressement doit prévoir le règlement de toutes les créances déclarées, peu important que celles-ci fassent l’objet d’une contestation en cours.

Cette solution n’est que le corollaire des dispositions de l’article L. 621-1 du Code de commerce qui prévoient que l’inscription d’une créance au plan ne préjuge en rien de son admission définitive au passif.

L’admission définitive de la créance entraînera alors le paiement immédiat des annuités échues, ce que la Cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 22 novembre 2011 (Cass. com., 22 nov. 2011, n° 10-24.129).

Autant de principes qui justifient que le tribunal, saisi d’une demande d’arrêté du plan de redressement, doit y inclure l’ensemble des créances déclarées.

La Haute juridiction ajoute ici que le Tribunal ne peut apprécier, ni le caractère sérieux, ni le caractère abusif d’une déclaration de créance, seul le juge-commissaire ayant le pouvoir de statuer en matière d’admission de créances.

Fondée en droit, cette solution s’avèrera toutefois inopportune pour les entreprises en difficulté, à l’instar l’auteur du pourvoi pour qui un plan de redressement n’avait finalement pu être adopté au regard, notamment, du montant global des créances déclarées, et ce alors même que certaines étaient, à l’en croire, abusives ou dénuées de sérieux.

Aux termes de la première phrase de l’article L. 642-19 du Code de commerce « le juge-commissaire soit ordonne la vente aux enchères publiques, soit autorise, aux prix et conditions qu’il détermine, la vente de gré à gré des autres biens du débiteur lorsqu’elle est de nature à garantir les intérêts de celui-ci. »

La rédaction de cet article pose naturellement la question des modalités de réalisation des actifs dans le cadre des procédures de liquidation judiciaire et, notamment, celle du choix entre la vente aux enchères publiques ou la cession de gré à gré.

A cette question, le Ministre de la justice et des libertés a rappelé le 9 juillet 2019 qu’il y avait lieu d’adopter une approche pragmatique tenant compte des intérêts du débiteur en mettant en balance les coûts engendrés par chacune des modalités et les résultats escomptés en ces termes :

« L’objectif de la liquidation judiciaire est de réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses biens. La liquidation judiciaire peut être close pour insuffisance d’actif ou extinction du passif. La clôture pour extinction du passif permet au débiteur d’éviter la dissolution de son entreprise et de continuer son activité. La vente au meilleur prix possible des biens est donc essentielle aux intérêts des créanciers et du débiteur. Le législateur a confié au juge-commissaire la maîtrise du mode de réalisation des actifs. Aux termes de l’article L.642-19 du code de commerce, le juge-commissaire soit ordonne la vente aux enchères publiques, soit autorise, aux prix et conditions qu’il détermine, la vente de gré à gré des autres biens du débiteur lorsqu’elle est de nature à garantir les intérêts de celui-ci. Ce dernier élément est issu de l’article 50 bis de la loi n° 2016-1547 de modernisation de la justice du XXIème siècle, ajouté par amendement. Cette disposition pose le caractère subsidiaire de la vente de gré à gré par rapport à la vente aux enchères publiques et met l’accent sur la garantie des intérêts du débiteur. Cette précision a vocation à mettre un terme aux dérives consistant à céder des biens à l’amiable à vil prix. Si le Gouvernement considère que la procédure de vente aux enchères garantit la transparence et la concurrence et permet de prévenir les conflits d’intérêts, cette procédure ne devrait pas être utilisée lorsque les coûts seraient supérieurs au produit de la vente ou lorsqu’une cession de gré à gré permettrait d’atteindre les mêmes objectifs avec des coûts inférieurs. Il est donc favorable à ce que le juge-commissaire décide au cas par cas du mode de vente le plus approprié. Cette approche pragmatique et souple est la plus à même de servir les intérêts du débiteur et des créanciers. Elle est, en outre, conforme aux objectifs du Gouvernement de réduire les coûts et les délais de procédure. Enfin, il sera souligné que la vente de gré à gré est entourée de garanties substantielles puisque d’une part le juge-commissaire en fixe les conditions, notamment le prix, et d’autre part que l’ordonnance du juge-commissaire peut être frappée d’appel. »

Le Cabinet OVEREED vous accompagne dans vos problématiques de droit des procédures collectives.

La loi PACTE du 22 mai 2019 (loi 2019-486) a modifié certaines dispositions du Code de commerce relatives aux procédures collectives et, notamment :

1. Augmentation des seuils de désignation du CAC et devoir d’alerte

La nouvelle réglementation risque d’impacter de manière négative les mécanismes de prévention puisqu’en diminuant les seuils obligatoires pour la désignation d’un commissaire aux comptes (les seuils ayant été portés à : 4 millions d’euros de bilan, 8 millions d’euros de chiffre d’affaire et 50 salariés) elle risque de limiter l’accès des entreprises à ces professionnels qui ont un devoir d’alerte, dans les termes de l’article L. 234-1 du Code de commerce, lorsqu’ils ont connaissance de faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

2. La référence à l’exploitation agricole et non plus à l’agriculteur

Le PACTE a modifié les articles L.611-5, L.620-2, L.631-2 et L.640-2 du Code de commerce en substituant l’expression « exploitation agricole » à l’ancienne référence à l’« agriculteur ». Désormais, les procédures de conciliation, sauvegarde, redressement judiciaire et liquidations judiciaires sont applicables aux « personnes exerçant une activité agricole définie à l’article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime » étendant ainsi le bénéfice du plan d’une durée dérogatoire de 15 ans aux exploitations agricoles.

3. Créance du Trésor

En application de la nouvelle réglementation, l’établissement définitif des créances du Trésor admises à titre provisionnel devra se faire par l’émission du titre exécutoire dans un délai de 12 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire (article L. 622-24, L. 631-14 et L. 641-3 du code de commerce). Ces dispositions s’appliquent aux procédures collectives ouvertes à compter du 1er janvier 2020.

4. Choix de l’administrateur judiciaire

Désormais, le débiteur en redressement judiciaire peut, s’il le souhaite, proposer au tribunal un ou plusieurs noms d’administrateur judiciaire aux fins de désignation, étant rappelé que cette faculté était réservée sous l’empire de l’ancienne réglementation uniquement aux procédures de sauvegarde (article L. 631-9 alinéa1 du code de commerce).

5. Liquidation judiciaire simplifiée

Aux termes de l’article L. 641-2 du Code de commerce, la liquidation judiciaire simplifiée était obligatoire lorsque (i) l’actif du débiteur ne comprenait pas de bien immobilier, (ii) le nombre des salariés au cours des 6 derniers mois précédents l’ouverture de la procédure collective était inférieur ou égal à 1 et (iii) le chiffre d’affaire hors taxe était inférieur ou égal à 300 000 euros. Cette procédure simplifiée était facultative lorsque le nombre de salarié était inférieur ou égal à 5 et le chiffre d’affaire était inférieur ou égal à 750 000 euros (article L. 641-2-1 du code de commerce). La loi PACTE a abrogé l’article L. 641-2-1 faisant ainsi disparaître la procédure de liquidation judiciaire simplifiée facultative. Un décret fixera les nouveaux seuils pour l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire simplifiée.

6. Cession d’entreprise et solidarité

La nouvelle rédaction de l’article L. 642-7 alinéa 3 du Code de commerce rend expressément inopposable toute clause dite de solidarité inversée insérée dans le bail en ces termes « (…) par dérogation, toute clause imposant au cessionnaire d’un bail des dispositions solidaires avec le cédant est réputée non écrite. »

7. La consécration de la procédure de rétablissement professionnel

Le rétablissement professionnel, procédure ouverte aux débiteurs qui n’avaient pas de salarié et dont l’actif n’excédait pas 5000 euros (qui devait être présentée concomitamment à la demande d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire) est étendue puisque, désormais, avant de statuer en cas de demande de résolution de plan de sauvegarde, de redressement ou d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, le tribunal devra vérifier si les conditions d’ouverture de cette procédure sont réunies.

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