COMMANDE PUBLIQUE – MARCHES PUBLICS – GROUPEMENT D’ENTREPRISES – MODIFICATION ET SUBSTITUTION – OBLIGATION DE MISE EN CONCURRENCE

Par une décision n° 459408 en date du 16 mai 2022, le Conseil d’Etat précise les obligations qui pèsent sur l’acheteur public souhaitant substituer, lors de l’exécution d’un marché, un membre du groupement d’entreprises par une entreprise tierce.

Le Cabinet OVEREED AARPI vous propose de faire le point sur cette décision.

Le 23 décembre 2019, un Centre Hospitalier a conclu avec un groupement conjoint d’entreprises un marché « d’assurance responsabilité civile et risques annexes ».

Par un avenant conclu le 8 septembre 2021 avec le mandataire du groupement, le Centre Hospitalier a substitué, sans mise en concurrence, l’un des membres du groupement, qui l’avait avisé de son intention de résilier le marché, par une autre entreprise.

Lésée par l’absence de mise en concurrence, une entreprise tierce a saisi le Tribunal Administratif de Melun d’un référé contractuel pour solliciter l’annulation des dispositions de l’avenant qui prévoient cette substitution.

Le Tribunal Administratif a rejeté la demande en jugeant que la substitution ne constituait pas un changement du titulaire du marché nécessitant une nouvelle mise en concurrence « dès lors que cette modification ne concernait qu’un membre du groupement et que son mandataire n’avait pas changé ».

Par une appréciation stricte des dispositions du Code de la Commande Publique, le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance du Tribunal en tant qu’elle rejette la demande d’annulation desdites dispositions de l’avenant.

Ce dernier considère que la substitution de l’un des membres d’un groupement s’apparente à un changement de titulaire du marché, et ce même si la substitution ne concerne pas le mandataire du groupement.

Le Conseil d’Etat précise que si le Code autorise l’acheteur à modifier le marché en substituant une entreprise par une autre, cette possibilité est uniquement ouverte dans les cas suivants : (articles R. 2194-5 et R. 2194-6) :

• lorsque cette modification a lieu en application d’une clause de réexamen ou d’une option ;
• à la suite d’une opération de restructuration du membre du groupement concerné ;
• lorsque la modification est rendue nécessaire « par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ».  

Il juge ainsi qu’au cas de l’espèce les conditions qui permettent de modifier le marché en substituant le titulaire du marché par une autre entreprise ne sont pas remplies :

« 10. En premier lieu, d’une part, il résulte de ce qui a été dit précédemment que la substitution de la société Berkshire Hathaway Insurance Company DAC à la société Amtrust International Underwriters DAC comme membre du groupement avec lequel a été passé le marché doit être regardée comme un changement de titulaire, qui ne peut avoir régulièrement lieu que dans les cas et conditions prévus par l’article R. 2194-6 du code de la commande publique. Or il résulte de l’instruction que cette modification n’a pas eu lieu en application d’une clause de réexamen ou d’une option et qu’elle n’est pas intervenue à la suite d’une opération de restructuration de la société Amtrust International Underwriters DAC. 

11. D’autre part, la décision de cette société de se retirer du groupement, qui met en œuvre une clause de résiliation prévue par le contrat lui-même, ne peut être regardée comme constituant une circonstance qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir au sens des dispositions de l’article R. 2194-5 du code de la commande publique. »

L’acheteur public qui n’a pas engagé procédure de mise en concurrence pour la substitution a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en phase d’exécution du marché.

Au regard des effets qu’auraient une annulation sur l’intérêt général et la durée d’exécution du contrat restante, le Conseil d’Etat a décidé de ne pas annuler les dispositions de l’avenant mais de condamner le Centre Hospitalier à verser au requérant une pénalité financière.

Cette décision s’inscrit dans la lignée des dispositions du Code de la Commande Publique, dont notamment l’article R. 2142-26 du Code de la Commande Publique, qui consacrent l’intangibilité du groupement d’entreprises lors de la passation des marchés publics.

L’intangibilité implique pour le groupement de ne pas modifier sa composition entre la date de remise des candidatures et la signature du marché sous peine de voir sa candidature rejetée.

La doctrine précise qu’une telle modification doit être considérée par l’acheteur « comme une candidature nouvelle présentée hors délai ». (Rép. Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, 08 février 2006)

Par sa décision, le Conseil d’Etat renforce davantage le lien entre les membres d’un groupement d’entreprises.

Même sans personnalité juridique, un groupement d’entreprises, qu’il soit conjoint ou solidaire, est considéré comme un titulaire unique du marché. 

La substitution d’un seul membre du groupement oblige ainsi l’acheteur à engager une nouvelle procédure de mise en concurrence sauf dans les trois cas expressément prévus par le Code de la Commande Publique.

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Le Cabinet OVEREED accompagne les acheteurs publics et les opérateurs économiques en matière de marchés et contrats publics en conseil, au contentieux ainsi que dans le cadre de formations.