La loi Pacte : modifications du régime juridique des actions de préférence

La loi Pacte, du 22 mai 2019, publiée au Journal Officiel du 23 mai 2019 (loi n°2019-486 du 22 mai 2019), comporte plusieurs dispositions touchant au droit des sociétés, notamment un article 100 modifiant le régime juridique des actions de préférence. Toutes ces modifications sont applicables aux actions de préférence émises à compter du 24 mai 2019, date d’entrée en vigueur de la loi Pacte.

1. Libéralisation des actions de préférence à droit de vote multiple

À l’article L. 228-11 du Code de commerce, au premier alinéa, les mots « dans le respect des dispositions des articles L. 225-10 » sont remplacés par les termes : « et, pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, dans le respect des articles » L. 225-122 à L. 225-125 dudit code.

Cette modification du Code de commerce a deux conséquences :

• Toutes les sociétés par actions non cotées peuvent désormais émettre des actions de préférence à droit de vote multiple. Ces dernières pourront être émises par les SAS, mais aussi par les SA et les SCA non cotées.
• La possibilité pour les SAS d’émettre des actions autres qu’ordinaires pour un droit de vote multiple est assurée.

2. Consécration des actions de préférence rachetables sur initiative conjointe de la société et de l’associé et sur initiative exclusive de l’associé

Avant la loi Pacte, l’article L. 228-12, III, 4° du Code de commerce disposait : « Le rachat est à l’initiative exclusive de la société ».

Désormais, la même disposition prévoit : « Dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, le rachat est à l’initiative exclusive de la société ou à l’initiative conjointe de la société et du détenteur de l’action de préférence. Dans les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, les statuts déterminent, préalablement à la souscription, si le rachat peut avoir lieu à l’initiative exclusive de la société, à l’initiative conjointe de la société et du détenteur ou à l’initiative exclusive du détenteur, suivant les conditions et délais qu’ils précisent ; ».

Les modifications apportées par la loi Pacte sont les suivantes :

• La première modification permet la faculté de convenir, dans toute société, d’un rachat sur l’initiative conjointe de la société et de l’associé.

• La deuxième modification octroie en la faculté de stipuler, pour les seules sociétés non cotées, les actions rachetables à la seule main de l’associé.

Ainsi, les souscripteurs d’actions auront la faculté de négocier en amont de leur entrée au capital les conditions de leur sortie, et même se voir accorder cette initiative, à charge pour les statuts de fixer des conditions protectrices pour les différentes parties à l’opération.

3. Assouplissement du régime de suppression du droit préférentiel de souscription pour les actions de préférence comportant des droits financiers limités

La privation de droit préférentiel de souscription pour toute augmentation de capital en numéraire, sous réserve de stipulations contraires des statuts, qui était jusqu’ici limitée aux actions de préférence comportant des droits financiers limités tout en étant privées du droit de vote, est étendue avec la loi Pacte à toutes les actions de préférence comportant des droits financiers limités, que ces actions soient donc assorties ou non de droits de vote (Code de commerce, art. L. 228-11, dernier alinéa modifié, par la suppression des termes : « sans droit de vote à l’émission »).

Cet assouplissement du régime de suppression du droit préférentiel de souscription est destiné à faciliter les augmentations de capital en présence de porteurs d’actions de préférence.

Avant la loi Pacte, pour les actions de préférence comportant des droits financiers limités, le droit préférentiel de souscription pouvait empêcher la réalisation d’une augmentation de capital car l’existence d’un tel droit au bénéfice des porteurs d’actions de préférence obligeait ces derniers à se réunir, préalablement à l’assemblée générale extraordinaire devant voter l’augmentation de capital, en assemblée spéciale, afin de se prononcer sur la suppression de leur propre droit préférentiel de souscription. En l’absence de quorum ou en cas de vote négatif de cette assemblée spéciale, l’augmentation de capital ne pouvait pas intervenir.

4. Redéfinition du périmètre d’intervention du commissaire aux avantages particuliers

La loi Pacte précise le périmètre d’intervention du commissaire aux avantages particuliers.

En effet, avant la loi Pacte, l’article L. 228-15 du Code de commerce disposait en son alinéa premier que la création des actions de préférence entraînait l’application de la procédure des avantages particuliers « lorsque les actions sont émises au profit d’un ou plusieurs actionnaires nommément désignés ».

Au sujet de cet article du Code de commerce, l’étude d’impact pour le projet de loi Pacte indiquait : « L’article L. 228-15 du Code de commerce laisse en effet penser qu’elle est applicable aux seuls actionnaires existants, excluant ainsi l’application de la procédure protectrice lorsque l’émission est faite au profit de personnes, même nommément désignées, qui ne sont pas encore actionnaires (par exemple un nouvel investisseur) ».

La loi Pacte met fin à cette imprécision, en remplaçant à l’article L. 228-15, alinéa 1^er du Code de commerce les termes « d’un ou plusieurs actionnaires nommément désignés » par les termes « d’une ou de plusieurs personnes nommément désignées ».

5. Clarification du régime d’émission des valeurs mobilières donnant accès au capital en présence d’actions de préférence

La loi Pacte clarifie le régime d’émission des valeurs mobilières donnant accès au capital (VMDAC) en présence d’actions de préférence.

L’article L. 228-98 du Code de commerce concernant l’émission des VMDAC prévoit en effet en son deuxième alinéa que la société émettrice ne peut, à dater de l’émission de tels titres, « ni modifier les règles de répartition de ses bénéfices, ni amortir son capital, ni créer d’actions de préférence entraînant une telle modification ou un tel amortissement à moins d’y être autorisée par le contrat d’émission ou dans les conditions prévues à l’article L. 228-103 et sous réserve de prendre les dispositions nécessaires au maintien des droits des titulaires des valeurs mobilières donnant accès au capital dans les conditions définies à l’article L. 228-99 ».

Un troisième alinéa prévoyait avant la loi Pacte que « sous ces mêmes réserves, elle peut cependant créer des actions de préférence ». Il est supprimé.

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