Marches publics – Pratiques anticoncurrentielles – Filiales et ententes

Trois décisions communautaires et nationales récentes ont fait significativement évoluer le droit positif en matière de participation de plusieurs filiales d’un même groupe à un appel d’offres :

• CJUE, 17 mai 2018, C-531/16 ;
• Autorité de la Concurrence, Décision n° 20-D-19 du 25 novembre 2020 ;
• CE, 8 décembre 2020, n° 436532.

Focus sur le nouvel état du droit et ses implications.

Alors que l’Autorité de la Concurrence interdisait fermement aux entreprises d’un même groupe présentant des offres distinctes et autonomes d’échanger des informations pour répondre à un appel d’offres, celle-ci revient sur ce principe dans une décision en date du 25 novembre 2020.

En opérant ce revirement, l’Autorité fait application de la décision de la CJUE en date du 17 mai 2018, « Ecoservice projektai » dans laquelle la Cour a estimé que des filiales d’un même groupe sont considérées comme une seule entreprise au sens du droit européen et qu’elles ne peuvent, dès lors, être sanctionnées pour entente lorsqu’elles répondent à un appel d’offres de façon coordonnée.

Le Conseil d’Etat vient pour sa part de préciser l’obligation « d’autonomie commerciale » qui s’impose aux membres d’un même groupe d’entreprise pour répondre concurremment à un appel d’offres.

Tout en reconnaissant que « deux personnes morales différentes constituent en principe des opérateurs économiques distincts », le Conseil d’Etat rappelle que l’absence d’autonomie commerciale de deux entreprises qui répondent à un appel d’offres doit conduire l’acheteur public à retenir les offres comme irrégulières.

Un faisceau d’indices est établi par le Conseil d’Etat pour permettre à l’acheteur public d’identifier cette absence d’autonomie :

« Le pouvoir adjudicateur constate leur absence d’autonomie commerciale, résultant notamment des liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants, qui peut se manifester par l’absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres pour un même lot. »

La Haute Juridiction appelle donc les acheteurs publics à la plus grande vigilance lorsqu’ils se trouvent face à des offres émanant de sociétés appartenant à un même groupe.

Si dorénavant rien ne leur interdit d’établir des accords entre elles pour répondre à un appel d’offres, chacune de ces entreprises doit disposer de moyens distincts et proposer des offres différentes ; de plus, ces entreprises ne doivent pas avoir à leur tête des actionnaires ou dirigeants ayant des liens étroits.

Reste tout de même à savoir ce que le Conseil d’Etat entend notamment par « liens étroits » ainsi que les informations que l’acheteur peut exiger des candidats considérés pour apprécier ce point…

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