Une holding peut être constituée sous l’une quelconque des différentes formes de sociétés. Néanmoins, certaines formes de sociétés sont plus souvent utilisées que d’autres. Les sociétés civiles holdings sont couramment employées car la forme sociale de la société civile présente plusieurs avantages. Au moment de la constitution de la société civile, il convient également de garder à l’esprit ses inconvénients.

1/ Les avantages de la société civile holding

1.1. Une grande souplesse de fonctionnement

L’organisation et le fonctionnement de la société civile bénéficient d’une grande souplesse :

• Les statuts de société civile fixent librement le nombre de gérants. Le gérant peut être un associé ou un tiers. Il peut être une personne physique ou une personne morale. Les conditions de majorité pour la nomination du gérant sont librement prévues par les statuts. La durée du mandat du gérant est limitée ou non. Les statuts peuvent fixer les causes de révocation du gérant et la majorité pour la prononcer.

• Les règles concernant les décisions collectives (modalités de consultation des associés, conditions de majorité) sont en pratique librement fixées dans les statuts. Par exemple, la majorité peut être la même pour toutes les décisions ou être différente selon la nature ou l’importance de la décision.

• Les statuts de société civile peuvent stipuler des règles relatives à l’agrément pour les cessions de parts sociales différentes de celles prévues par la loi. A titre d’exemple, ils peuvent substituer la règle de la majorité à celle de l’unanimité, dispenser certaines cessions de parts sociales de l’agrément ou l’exiger pour d’autres (cf. le paragraphe 1.2. ci-dessous).

• Tout associé d’une société civile peut se retirer totalement ou partiellement de la société civile.

• La société civile peut être constituée avec un capital variable.

• Les statuts de société civile peuvent fixer des règles pour la transmission par décès. Ainsi, ils peuvent préciser que les héritiers ne pourront devenir associés de la société civile que s’ils ont été agréés par les associés survivants.

1.2. La possibilité de limiter les pouvoirs du gérant

Une rédaction précise de l’objet social de la société civile permet de limiter les pouvoirs de disposition du gérant, étant entendu que le gérant n’engage la société civile à l’égard des tiers que par les actes entrant dans l’objet social.

En outre, les statuts peuvent indiquer que la réalisation d’opérations significatives sera subordonnée au respect de certaines conditions (à titre exemple, autorisation préalable des associés à une majorité qualifiée). Néanmoins, la portée des clauses statutaires est limitée aux relations du gérant avec les associés. Ces clauses sont inopposables à l’égard des tiers.

1.3. Le conservation du contrôle du capital social

Les règles applicables à la société civile permettent à ses associés de verrouiller le contrôle de son capital social.

Les parts sociales de la société civile ne peuvent être cédées à des tiers qu’avec l’agrément des associés.

Par ailleurs, l’agrément des associés est requis lorsqu’une cession de parts sociales intervient au profit d’un coassocié ou du conjoint, étant précisé que les statuts peuvent la dispenser de cet agrément.

Enfin, si les parts sociales sont librement cessibles entre ascendants et descendants, les statuts de la société civile peuvent prévoir que ces cessions de parts sociales sont soumises à l’agrément des associés.

1.4. L’option pour l’impôt sur les sociétés

Dans la majorité des cas, les sociétés civiles sont soumises au régime fiscal des sociétés de personnes. Ce régime se caractérise par l’imposition des bénéfices au nom personnel de chacun des associés pour la fraction correspondant à ses droits dans la société, et non pas au nom de la personne morale.

Les sociétés civiles holdings soumises au régime fiscal des sociétés de personnes peuvent opter pour l’impôt sur les sociétés.

Cette option pour l’impôt sur les sociétés permet de bénéficier de régimes fiscaux avantageux et notamment du régime des sociétés mères si les conditions de ce régime sont remplies.

2/ Les inconvénients de la société civile holding

2.1. Le nombre d’associés

Contrairement à une SAS ou à une SARL, la société civile doit avoir au moins deux associés.

2.2. L’obligation indéfinie des associés aux dettes sociales

A l’égard des tiers, les associés de société civile répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date de l’exigibilité ou au jour de la cessation des paiements. Ils sont donc tenus des dettes sociales au-delà de leur apport.

Cependant, cette obligation aux dettes sociales est conjointe. Le créancier doit ainsi agir contre chacun des associés et ne réclamer à chacun que sa part dans la dette, cette part étant proportionnelle à la participation de chacun des associés au capital social.

Par ailleurs, la portée de l’obligation indéfinie des associés aux dettes sociales est en pratique limitée quand la société a une activité réduite et ne fait que détenir ou gérer une ou plusieurs participations financières. Cela étant dit, si la société civile holding est dirigeante de sa filiale, elle peut, en cas de liquidation judiciaire de la filiale, être exposée à une action en comblement de passif si une faute de gestion lui est imputée. Dans ce cas, les sommes mises à la charge de la société civile holding seront supportées par les associés.

2.3. Les formalités de la cession de parts sociales

Toute cession de parts sociales de société civile doit être constatée par un acte.

De plus, pour être opposable à la société, la cession de parts sociales doit être signifiée à la société ou acceptée par la société dans un acte authentique. Mais alternativement les statuts peuvent prévoir le remplacement de ces formalités par un transfert sur les registres de la société.

Par ailleurs, la cession de parts sociales n’est opposable aux tiers qu’après le dépôt au greffe du tribunal de commerce d’un original, ce dépôt pouvant intervenir par voie électronique. Cependant, même si l’acte de cession n’a pas été déposé au greffe, la cession est opposable aux tiers dès lors que les statuts mis à jour constatant cette cession ont été publiés.

Enfin, la cession de parts sociales est soumise à la formalité de l’enregistrement et à un droit d’enregistrement qui s’élève à 3 % du montant du prix de cession, après application d’un abattement égal, pour chaque part sociale, au rapport entre 23.000 euros et le nombre total de parts sociales de la société civile. Lorsque l’actif de la société est composé pour plus de la moitié d’immeubles ou de droits immobiliers (société à prépondérance immobilière), le droit d’enregistrement est de 5 %, sans abattement.

*

*   *

Vous souhaitez un accompagnement et des conseils ? Adressez-nous une demande sur l’adresse contact@overeed.com.

Date de mise à jour : 12 janvier 2022.

La transformation d’une société est l’opération destinée à changer sa forme juridique. Statistiquement, de nombreux associés créateurs d’entreprises ont fait le choix de transformer leur SARL en SAS.

Les avantages de la SAS sur la SARL sont notamment les suivants :

• l’organisation et le fonctionnement de la SAS bénéficient d’une flexibilité plus importante et relèvent très largement des statuts ;

• le gérant majoritaire de SARL est assujetti au régime de sécurité sociale des indépendants, alors que le président de SAS est assujetti au régime de sécurité sociale des salariés, quelle que soit l’importance de sa participation dans le capital social (néanmoins, l’affiliation au régime de sécurité sociale des indépendants peut présenter des avantages sur certains aspects) ;

• la SARL émet des parts sociales et peut émettre des obligations, alors que la SAS émet des actions qui peuvent être ordinaires ou de préférence et qu’elle peut également émettre des obligations et une grande variété de valeurs mobilières donnant accès au capital (exemples : BSA, OBSA, OCA, ABSA, etc.) ;

• les cessions de parts sociales de SARL doivent être constatées par un acte soumis au droit d’enregistrement qui s’élève à 3 % du montant du prix de cession, après application d’un abattement, alors que les cessions d’actions de SAS sont soumises au droit d’enregistrement de 0,1 % du montant du prix de cession.

Comment transformer une SARL en SAS ?

1/ Intervention préalable d’un commissaire aux comptes ou d’un commissaire à la transformation

1.1. Pour les SARL ayant un commissaire aux comptes

Si la SARL a un commissaire aux comptes, le commissaire aux comptes doit établir un rapport sur la situation de la SARL dans lequel il s’assure notamment que la continuité de l’exploitation n’est pas compromise et dans lequel il retient les critères significatifs caractérisant la situation financière et l’état de trésorerie de la SARL.

1.2. Pour les SARL n’ayant pas de commissaire aux comptes

Si la SARL n’a pas de commissaire aux comptes, les associés de la SARL doivent désigner un commissaire à la transformation, lequel doit être choisi parmi les commissaires aux comptes ou parmi les experts inscrits sur l’une des listes établies par les cours et les tribunaux.

Le commissaire à la transformation doit établir un rapport dans lequel il apprécie la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers pouvant exister au profit d’associés ou de tiers.

Le rapport du commissaire à la transformation doit également attester que le montant des capitaux propres de la SARL est au moins égal à celui de son capital social.

Le rapport du commissaire à la transformation doit être tenu à la disposition des associés au siège de la SARL et déposé au greffe du tribunal de commerce huit jours au moins avant la date de l’assemblée générale de la SARL appelée à statuer sur la transformation en SAS.

Enfin, le commissaire à la transformation peut aussi être chargé de l’établissement du rapport sur la situation de la SARL. Dans ce cas, il n’est rédigé qu’un seul rapport.

2/ Décision unanime des associés

Les associés doivent se prononcer sur la transformation de la SARL en SAS. La décision de transformation doit être prise à l’unanimité des associés, soit la totalité des associés, et non l’unanimité des associés présents ou représentés à l’assemblée générale appelée à statuer sur la transformation.

Ils doivent également statuer sur le rapport du commissaire à la transformation et approuver l’évaluation des biens composant l’actif social et les avantages particuliers pouvant exister au profit d’associés ou de tiers.

La transformation une fois approuvée, les associés doivent adopter les nouveaux statuts de SAS.

Par ailleurs, si les statuts de la SAS attribuent aux associés le pouvoir de nommer les dirigeants de la SAS, les associés doivent procéder à la nomination des nouveaux dirigeants dont le président.

Enfin, si la société a un commissaire aux comptes, les associés doivent décider s’ils maintiennent le commissaire aux comptes dans ses fonctions. Si la société n’a pas de commissaire aux comptes et si elle a l’obligation d’en désigner un, les associés doivent nommer un commissaire aux comptes.

3/ Publicité de la transformation

La décision de transformation donne lieu à des formalités de publicité. Elle est opposable aux tiers à compter de l’achèvement de ces formalités de publicité.

Ces formalités sont les suivantes :

• insertion dans un support d’annonces légales du lieu du siège social ;

• dépôt du dossier de transformation au greffe du tribunal de commerce ;

• insertion au Bodacc, cette insertion étant publiée à la diligence du greffier du tribunal de commerce.

Enfin, une déclaration modificative des bénéficiaires effectifs de la société devra être déposée au greffe du tribunal de commerce.

*

*   *

Vous souhaitez un accompagnement et des conseils ? Adressez-nous une demande sur l’adresse contact@overeed.com.

Date de mise à jour : 11 janvier 2022.

Par un arrêté publié au Journal Officiel du 31 décembre 2021, le Gouvernement a interdit la vente de fleurs ou de feuilles brutes de cannabidiol (CBD), qui a connu un essor considérable, et sa consommation.

Le cabinet OVEREED AARPI propose aux entrepreneurs et commerçants impactés par cette mesure un tour d’horizon des bons réflexes juridiques ainsi qu’aux questions que soulève cette interdiction, notamment en matière d’indemnisation.

1.         La mesure d’interdiction de vente de CBD met en sérieuse difficulté, comme toute décision administrative prescrivant la cessation immédiate d’une activité économique, les professionnels du secteur.

Son applicabilité immédiate accentue l’impact de la mesure sur les opérateurs économiques qui ont effectué des investissements et recruté des salariés.

Depuis le 1^er janvier 2022, les gérants de boutique CBD s’exposent ainsi à des sanctions administratives et/ou pénales en cas de vente de fleurs et/ou feuilles de CBD. 

2.         Certaines entreprises du secteur ont engagé de premières démarches judiciaires.

L’arrêté fait l’objet d’un référé-liberté devant le Conseil d’État, la décision est attendue à la mi-janvier mais toujours est-il qu’à ce jour, l’interdiction est en vigueur.

Parallèlement, le 14 décembre 2021, le Conseil Constitutionnel a été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité sur la conformité des dispositions des articles L. 5132-1, L. 5132-7 et L. 5132-8 du Code de la santé publique à la Constitution.

Les requérants estimaient que lesdites dispositions :

• ne définissent pas suffisamment la notion de « substances  stupéfiantes » renvoyant ainsi au pouvoir réglementaire le soin de réglementer ces substances alors que cela relève du champ de compétence du législateur ;

• méconnaissent le principe de légalité des délits et des peines, le principe de nécessité et de proportionnalité des peines et le principe d’égalité devant la loi pénale dès lors que l’article qui réprime le trafic et l’usage illicite de stupéfiant renvoie à la notion de stupéfiant.

Le Conseil Constitutionnel a, par une décision en date du 7 janvier 2022, retenu la conformité des dispositions contestées à la Constitution.

Cette décision ne met pas fin aux questions juridiques que soulève la mesure d’interdiction.

3.         Quelques premières questions juridiques viennent à l’esprit.

Outre la question de la gestion des contrats/approvisionnement en cours et celle des recours à engager en cas de sanction administrative, deux sujets d’ordre général surgissent immédiatement.

La légalité de l’arrêté du 30 décembre 2021 peut-elle être contestée ?

Comme tout acte administratif, l’arrêté du 30 décembre 2021 peut faire l’objet d’un recours contestant sa conformité sur le fond comme en la forme.

Par exemple, l’interdiction s’est appliquée dès le lendemain de son entrée en vigueur, soit le 1^er janvier 2022, sans période transitoire malgré l’impact de la mesure sur les professionnels.

Le Conseil d’Etat a déjà par le passé annulé un décret qui ne prévoyait pas de mesures transitoires à une nouvelle réglementation qui porte une atteinte excessive aux situations contractuelles en cours et qui méconnait ainsi le principe de sécurité juridique. (CE, 24 mars 2006, n° 288460, société KPMG et autres)

Le principe de sécurité, comme la conformité de la mesure au droit communautaire ainsi qu’aux principes constitutionnels, peut-il figurer parmi les arguments pouvant être invoqués à l’encontre de l’arrêté ministériel ainsi que d’une décision prise pour son application (mesure administrative à l’égard d’un commerçant…) ?

La responsabilité de l’Etat peut-elle être mise en jeu ?

Le Conseil d’État a reconnu la possibilité pour les justiciables qui subissent un préjudice du fait d’une décision, même régulière, rendue par une personne publique d’engager sa responsabilité sans faute pour obtenir indemnisation. (CE, 14 janvier 1938, Société anonyme des produits laitiers « La Fleurette »).

L’arrêté du 30 décembre 2021 oblige les professionnels de CBD à soustraire de leurs boutiques les fleurs ou feuilles brutes « sous toutes leurs formes » ce qui implique, pour nombre de commerces, la reconversion ou la fermeture pure et simple.

Cette interdiction cause ainsi nécessairement des préjudices notamment financiers dont il est judicieux de se poser la question de l’indemnisation.

4.            Enfin, quelles dispositions prendre rapidement face aux conséquences financières de l’interdiction ?

Les distributeurs impactés par la mesure d’interdiction ont tout intérêt à envisager dès maintenant, en fonction de leur situation particulière (baisse d’activité, fermeture de point de vente…), de recourir aux mesures de protection prévues par le livre VI du Code de Commerce, et notamment :

1.            aux procédures de mandat ad hoc ou de conciliation : procédures confidentielles au titre desquelles un tiers est nommé pour assister les entreprises dans leurs négociations avec leurs différents créanciers (notamment les bailleurs, les fournisseurs, les créanciers publics, les banques, etc). Ce tiers, avec les dirigeants de l’entreprise concernée, pourra tenter, sous l’égide du tribunal, d’obtenir différents délais de paiement ; ou/puis,

2.            aux procédures de sauvegarde ou de redressement : procédures publiques ouvertes sous l’égide du tribunal permettant aux entreprises de bénéficier pendant une certaine période d’un régime protecteur (notamment grâce au gel du passif et des voies d’exécution à l’ouverture de la procédure et du potentiel étalement du passif gelé dans le cadre d’un plan).

Ces mesures, par la protection qu’elles offrent à l’entreprise, peuvent permettent d’en assurer le rebond ou de diminuer l’impact financier consécutif à l’arrêté ministériel interdisant la vente de produits dérivés du CBD.

*

* *

Le Cabinet OVEREED AARPI conseille les opérateurs économiques dans tous les domaines du droit des affaires et du droit public des affaires pour les accompagner dans leurs projets, sécuriser leurs activités et maîtriser leurs risques juridiques.

Maîtres Sébastien de Thoré et Léa Grédigui sont vos interlocuteurs en procédures collectives et Maîtres Gilles Especel ainsi que Sana Chaudry Shouq sont à votre écoute sur les problématiques de droit public.

Le Conseil d’Etat, saisi par la Cour Administrative d’Appel de Nancy d’une demande tendant à désigner la juridiction compétente, a clarifié par sa décision en date du 15 décembre 2021, n° 453316, 453317, 453318, les règles de procédure en matière de recours contre une mesure de régularisation d’un permis de construire annulé.

Dans le prolongement de sa jurisprudence en date du 15 février 2019 n° 401384, le Conseil d’Etat rappelle que lorsque la Cour Administrative d’Appel est saisie d’un appel contre un jugement annulant entièrement un permis de construire, le recours contre le permis modificatif, la décision modificative ou la mesure visant à la régularisation de ces vices, relève également de sa compétence.

Le Tribunal Administratif qui est saisi d’un tel recours doit ainsi, en application des articles R. 351-3 et le cas échéant R. 345-2 du Code de justice administrative, obligatoirement le transmettre à la Cour.

Le Conseil d’Etat applique cette règle au cas de l’espèce et juge que le recours contre un arrêté de permis de construire qui vise à régulariser les vices retenus par le Tribunal contre le permis de construire initial relève de la compétence du Juge d’appel dans le cas où le jugement qui prononce l’annulation est frappé d’appel :

« 5. Il résulte de ce qui a été dit au point 3, que la cour administrative d’appel de Nancy est seule compétente pour connaître, dans le cadre de l’instance d’appel dirigée contre le jugement du tribunal administratif de Nancy du 7 mai 2019 ayant annulé le permis de construire délivré le 2 juillet 2018 par le maire d’Heillecourt à la SCCV Viridis République, de la contestation dirigée contre l’arrêté pris le 2 juillet 2020 par le même maire d’Heillecourt, à la demande de la même société, en vue de régulariser les vices affectant le permis initial retenus par le tribunal administratif, permis qui a été communiqué au juge d’appel et aux parties à cette instance par son bénéficiaire. »

Par ailleurs, il précise que cette compétence n’est pas remise en cause du fait que Tribunal ait retenu dans son jugement le caractère non régularisable des vices qu’il a relevé :  

« La seule circonstance que le tribunal administratif a considéré, dans le jugement frappé d’appel, que les vices qu’il relevait n’étaient pas susceptibles d’être régularisés par un permis de construire modificatif ne saurait à elle seule faire obstacle à la compétence de la cour administrative d’appel, saisi en appel de ce jugement, pour connaître de cette contestation. »

La question de la compétence est ainsi désormais fermement tranchée : toute mesure de régularisation, pouvant notamment se matérialiser par un nouveau permis de construire, qui intervient durant la procédure d’appel dirigée contre le jugement prononçant l’annulation du permis de construire initial, et ce même lorsque le Tribunal retient le caractère non régularisable dudit permis, relève uniquement de la compétence du Juge d’appel.

*

*            *

Le Cabinet OVEREED accompagne les maîtres d’ouvrage, promoteurs, architectes et autorités compétentes en conseil et au contentieux de l’urbanisme.

Par un arrêt en date du 25 octobre 2021, n° 18MA05085, la Cour Administrative d’Appel de Marseille apporte des précisions sur la qualification des difficultés rencontrées lors de l’exécution d’un marché en sujétions techniques imprévues ouvrant droit à indemnisation au profit du titulaire du marché.

En première instance, le Tribunal rejette intégralement la demande d’indemnisation présentée par le titulaire d’un marché de travaux (chaussées, équipements et paysages) au titre des préjudices causés par les sujétions techniques imprévues rencontrées en phase d’exécution.

La Cour confirme l’appréciation du Tribunal en rappelant dans un premier temps la définition jurisprudentielle de la notion de sujétions techniques imprévues : « ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues que des difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution d’un marché présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties. S’agissant d’un marché à prix unitaires, leur indemnisation par le maître d’ouvrage n’est pas subordonnée à un bouleversement de l’économie du contrat. »

Puis, dans un second temps, elle estime que les pluies, qui affectent uniquement 20% de la surface traitée, ne concernent que 4 sur 63 points de contrôle et qui ont nécessité une interruption de travaux de 9 jours, n’ont pas d’incidence sur le respect des délais d’exécution contractuels et ne peuvent être qualifiées comme des sujétions techniques imprévues dès lors que ces évènements « par leur ampleur, leur coût et leur portée, n’avaient pas un caractère exceptionnel ».

Par ailleurs, la Cour ajoute que l’essentiel des difficultés rencontrées lors de l’exécution du marché ont été causées par des malfaçons sur un ouvrage imputable à une autre entreprise intervenant sur le chantier, ce qui confirme l’absence de caractère exceptionnel des évènements. 

Le Juge Administratif confirme ici qu’il réserve la qualification de sujétions techniques imprévues aux seuls évènements qui ont des conséquences majeures sur l’exécution du marché public.

Cet arrêt s’inscrit dans la lignée des illustrations jurisprudentielles permettant aux acteurs de la commande publique d’apprécier si les difficultés rencontrées lors de l’exécution d’un marché peuvent être qualifiées de sujétions techniques imprévues et le cas échéant d’indemniser le titulaire du marché.

Il est précisé que si les préjudices causés par un autre intervenant sur le chantier ne peuvent être indemnisés sur le fondement de la théorie des sujétions techniques imprévues, le titulaire du marché peut néanmoins rechercher sa responsabilité quasi-délictuelle dans le contentieux qui l’oppose au Maître d’Ouvrage. (CAA Lyon, 11 février 2016, n° 14LY02988)

En la matière, le Conseil d’Etat a récemment étendu le champ des fautes invocables par le titulaire du marché en jugeant que, lorsqu’il recherche la responsabilité quasi-délictuelle d’un autre intervenant, le titulaire du marché peut invoquer des fautes contractuelles qu’il aurait commis à l’égard du Maître d’Ouvrage. (CE, 11 octobre 2021, n° 438872).

En jugeant ainsi, le Conseil d’Etat revient sur sa jurisprudence qui interdisait à un tiers de se prévaloir des inexécutions contractuelles commises par un intervenant sur le chantier à l’égard du maître d’ouvrage.  (CE, 11 juillet 2011, n° 339409)

*

*            *

Le Cabinet OVEREED accompagne les acheteurs publics et les opérateurs économiques en matière de marchés et contrats publics en conseil, au contentieux ainsi que dans le cadre de formations.

Par une décision n° 2021-943 QPC du 21 octobre 2021, le Conseil Constitutionnel déclare contraires à la Constitution les dispositions du 5° de l’article L. 2123-22 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) permettant aux communes qui « (…) au cours de l’un au moins des trois exercices précédents, ont été attributaires de la dotation de solidarité urbaine et de cohésion sociale (…) » de voter des majorations d’indemnité de fonction de leurs élus municipaux. 

Statuant sur le fondement des articles 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen et 73 de la Constitution, le Conseil Constitutionnel juge que les communes de métropole étant les seules bénéficiaires de la dotation de solidarité urbaine et de cohésion sociale, la différence de traitement qu’institue les dispositions précitées du CGCT entre les élus des communes de métropole et d’outre-mer n’est justifiée par aucune différence de situation.

Il retient que « le législateur a entendu permettre aux communes confrontées à des difficultés particulières de développement social de compenser, par une majoration de leurs indemnités de fonction, les contraintes et sujétions auxquelles sont soumis, de ce fait, leurs élus » et que tant les communes de métropole que d’outre-mer« peuvent tous être soumis à des sujétions résultant de telles difficultés sociales ». 

Cette décision met fin à un système pénalisant pour les élus municipaux ultramarins…tout en ménageant les élus métropolitains.

En effet, afin que le législateur tire les conséquences de cette décision et pour de ne pas priver « les conseils municipaux des communes attributaires de la dotation de solidarité urbaine et de cohésion sociale de la possibilité de majorer les indemnités de fonction de leurs élus », l’abrogation des dispositions jugées non-conformes à la Constitution a été prononcée avec effet différé et a ainsi été reportée au 31 octobre 2022. 

Les communes d’outre-mer peuvent néanmoins engager dès maintenant une réflexion sur la mise en œuvre de la majoration des indemnités de fonction.

*

*         *

Le cabinet OVEREED AARPI conseille et représente en justice les collectivités territoriales de métropole et d’outre-mer en matières de police administrative, domaine, urbanisme/aménagement, contrats publics et fonction publique.

La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets a été promulguée le 24 août 2021.

Celle-ci intègre des dispositions qui impactent directement les procédures de passation des marchés publics et concessions (hors marchés et contrats de défense ou de sécurité).

Le cabinet OVEREED AARPI vous propose un tour d’horizon des nouvelles mesures qui s’imposeront prochainement aux différents acteurs de la commande publique.

L’essentiel des nouveautés et modifications portées au Code de la Commande Publique (« CCP ») est prévu à l’article 35 de la loi précitée.

Par cet article, le législateur :

1- Consacre les objectifs de développement durable au titre préliminaire du CCP – au côté des principes fondamentaux de la commande publique – et reconnait ainsi son importance dans le processus d’achat. (Article 3-1 du CCP)

2- Exige que l’acheteur public prenne en compte les objectifs de développement durable dans les :

• spécifications techniques du marché public/de la concession ; (Articles L. 2111-2 / L. 3111-2 du CCP)

• conditions d’exécution du marché public/de la concession lorsqu’il/elle est passé(e) selon l’une des procédures formalisées sauf dans les cas expressément prévus ; (Articles L. 2112-2-1 / L. 3114-2-1 du CCP)

• critères d’attribution du marché public/de la concession. (Articles L. 2152-7 / L. 3124-5 du CCP).

3- Précise :

• l’obligation de publication du schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER) en imposant à l’acheteur public une mise en ligne sur son site ;

• les éléments que doit nécessairement comporter ledit schéma. (Article L. 2111-3 du CCP)

4- Autorise l’exclusion de la procédure de passation d’un marché/d’une concession une société qui ne satisfait pas l’obligation d’établir un plan de vigilance conformément aux dispositions de l’article L. 225-102-4 du Code de Commerce. (Articles L. 2141-7-1 / L. 3123-7-1 du CCP)

5- Et oblige le concessionnaire à décrire dans le rapport qu’il remet à l’autorité concédante les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique. (Article L. 3124-5 du CCP)

Par ailleurs, l’article 39 de la loi climat et résilience oblige l’acheteur à imposer l’utilisation de matériaux biosourcés ou bas-carbone dans au moins 25% des rénovations lourdes et des constructions relevant de la commande publique. Les modalités d’application de cette disposition seront ultérieurement précisées par décret.

Enfin, pour aider les acheteurs publics à définir et analyser le coût de cycle de vie des biens pour les principaux segments d’achats, la loi prévoit la mise à disposition d’outils opérationnels au plus tard le 1^er janvier 2025.

Afin de laisser aux acheteurs publics et aux opérateurs économiques le temps nécessaire pour s’adapter au verdissement de la commande publique, la loi prévoit une entrée en vigueur ultérieure des dispositions des articles 35 et 39 précités.

Les mesures qui concernent le SPASER (voir point 2) entreront en vigueur le 1^er janvier 2023.

L’entrée en vigueur des autres dispositions de l’article 35 est annoncée à une date qui sera prochainement fixée par décret et au plus tard 5 ans après la promulgation de la présente loi, soit le 24 août 2026.

S’agissant de l’article 39, il entrera en vigueur le 1^er janvier 2030.

Un renforcement significatif de la prise en compte des considérations environnementales sera à bref échéance un élément indispensable de la procédure de passation des contrats de la commande publique.

Les acheteurs publics et les opérateurs économiques ont donc tout intérêt, dès maintenant, à se préparer aux prochaines échéances en adaptant les pièces des dossiers de consultation pour les uns et les offres pour les autres afin de se conformer aux nouvelles règles de la commande publique.

*

*            *

Le Cabinet OVEREED accompagne les acheteurs publics et les opérateurs économiques en matière de marchés et contrats publics en conseil, au contentieux ainsi que dans le cadre de formations.

Particulièrement touchés par la Covid-19, l’état d’urgence sanitaire a été déclaré dans la majorité des territoires d’Outre-mer.

Le terme de cet état d’urgence a été prorogé à de plusieurs reprises et est, dans la plupart des cas, fixé au 30 septembre 2021 (Guyane, Réunion, Martinique, Saint-Barthélemy, Saint-Martin).

Présenté en Conseil des Ministres le 1^er septembre 2021, un projet de loi est en cours d’examen afin de modifier l’article 3 de la loi n° 2021-689 et ainsi proroger l’état d’urgence sanitaire dans les collectivités précitées ainsi qu’en Polynésie française jusqu’au 15 novembre 2021.

De plus, il est prévu que si l’état d’urgence sanitaire est déclaré sur le territoire de Mayotte, de Saint-Pierre-et-Miquelon, des îles Wallis et Futuna ou de la Nouvelle-Calédonie, avant le 15 octobre 2021, l’état d’urgence ainsi déclaré arrivera également à son terme le 15 novembre 2021.

Le 1^er septembre 2021, le Conseil d’Etat a rendu un avis favorable sur ce projet de loi en estimant que « cette mesure est justifiée par l’existence et la persistance prévisible de la catastrophe sanitaire dans chacun de ces territoires sur la période courant jusqu’au 15 novembre 2021 ».

Par ailleurs, si l’instauration d’un terme au 15 novembre 2021 pour les territoires susceptibles d’être soumis dans les prochains jours au régime de l’état d’urgence (Mayotte, Saint-Pierre-et-Miquelon, des îles Wallis et Futuna et Nouvelle-Calédonie) est incompatible avec les dispositions de l’article L. 3131-13 du Code de la Santé Publique qui impose une prorogation de l’état d’urgence par une loi prise après avis du comité de scientifiques, le Conseil d’Etat considère que « la situation sanitaire fragile de ces territoires » et  les « contraintes particulières de la lutte contre la propagation de l’épidémie » justifient une dérogation audit article.

L’objectif de ce projet de loi est d’établir des modalités de lutte contre la crise sanitaire dans l’ensemble des territoires d’Outre-mer par l’établissement d’un socle commun.

En effet, l’instauration de l’état d’urgence autorise le Préfet de département/Haut-Commissaire de la République (Nouvelle-Calédonie et Polynésie Française) à prendre toutes mesures utiles à la gestion de la crise sanitaire telles que prévues par la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 modifiée par la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 et le décret n° 2021-699 du 1^er juin 2021.

C’est ainsi en tenant compte de la dégradation de la situation sanitaire en Martinique que le Préfet de la Martinique a, par un arrêté en date du 9 août 2021, instauré un confinement local jusqu’au 29 août 202 prorogé jusqu’au 19 septembre 2021 par un arrêté en date du 27 août 2021.

Ce projet de loi n’a donc pas pour objet d’imposer par lui-même la mise en œuvre de mesures de confinement local, ni d’établir une période juridiquement protégée (les délais administratifs et juridiques ne sont pas suspendus) mais autorise le représentant de l’Etat dans chaque collectivité à prendre les mesures nécessaires pour lutter contre la crise sanitaire sur le fondement des dispositions précitées.

Une procédure accélérée a été engagée par le Gouvernement pour une adoption rapide du texte.

Le cabinet vous propose de suivre la promulgation de la loi et sa mise en œuvre localement dans ses prochains articles.  

*

*         *

Le cabinet OVEREED AARPI accompagne les décideurs institutionnels et économiques dans leurs projets en France métropolitaine et en outre-mer.

Les délais de paiement interprofessionnels constituent un élément structurant pour les opérateurs économiques.

Outre leur sensibilité sur le plan concurrentiel, les délais de paiement conditionnent la convergence de la circulation monétaire avec les investissements, dépenses et activités réelles des entreprises.

Le sujet revêt une dimension particulière en outre-mer, appelant quelques commentaires et interrogations, exclusivement en ce qui concerne le secteur privé.

1.            La réglementation nationale

Le Code de Commerce « national » encadre les délais de paiement en prévoyant principalement (article L. 441-10) :

• un délai de paiement supplétif de 30 jours après la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée ;

• une possibilité laissée aux parties de s’accorder sur un délai de paiement plus long, dans la limite de 60 jours à compter de la date d’émission de la facture ;

• et une dérogation au délai de 30 jours : un délai maximal de 45 jours fin de mois après la date d’émission de la facture peut être convenu entre les parties, sous réserve que ce délai soit expressément stipulé par contrat et qu’il ne constitue pas un abus manifeste à l’égard du créancier.

Ces règles sont assorties de peines d’amende d’un montant maximal de 75.000€ pour les personnes physiques et 2.000.000 € pour les personnes morales (portées au double si récidive) en cas de non-respect des délais applicables.

2.            Les réglementations d’outre-mer

2.1.        Les dispositions spécifiques du Code de Commerce national

L’article L. 441-13 du Code de Commerce « national » fixe un régime légèrement adapté en matière de livraison de marchandises faisant l’objet d’une importation dans le territoire fiscal de certaines collectivités d’outre-mer (Guadeloupe, Martinique, Guyane, Réunion, Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint Pierre-et-Miquelon).

C’est en effet la date de dédouanement de la marchandise au port de destination finale et non l’émission de la facture ou la réception de la marchandise qui déclenche le délai de paiement.

A noter cependant que, lorsque la marchandise est mise à la disposition de l’acheteur, ou de son représentant, en métropole, le délai n’est décompté qu’à partir du 21ème  jour suivant la date de cette mise à disposition ou à partir de la date du dédouanement si celle-ci est antérieure.

Il s’agit donc d’un allongement du délai de paiement permettant de ne pas pénaliser l’acheteur ultra-marin – ou du moins certains d’entre eux puisque toutes les collectivités d’outre-mer ne sont pas concernées.

2.2.        Les réglementations de Nouvelle-Calédonie et Polynésie française

La Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française, jouissant chacune de la compétence normative en matière commerciale, ont institué des règles particulières.

En Nouvelle-Calédonie, les articles Lp. 443-1 et suivants du Code de Commerce applicable localement institués par la loi du Pays n° 2014-7 du 14 février 2014 instaurent le dispositif suivant :

• le délai de paiement est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation ;

• le Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie peut approuver par arrêté des délais de paiement différents ayant fait l’objet d’un accord interprofessionnel (d’après le site Internet de l’Autorité de la concurrence de Nouvelle-Calédonie, aucun accord de ce type n’aurait été approuvé à ce jour) ;

• les produits de consommation courante obtenus, fabriqués ou transformés localement figurant sur une liste fixée par le Gouvernement sont soumis à des délais de paiement particuliers :

Des peines d’amende administrative sont également prévues par la réglementation locale ; il revient à l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie d’instruire les plaintes et prononcer les sanctions en la matière.

Le 1^er février 2021, l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie a rendu un avis très défavorable sur un projet de loi du Pays ayant notamment vocation à allonger les délais de paiements (en convergeant vers le dispositif national permettant d’atteindre un délai de 60 jours). L’Autorité justifie sa position en raison du « risque de fragilisation de l’économie calédonienne » en cas d’allongement des délais de paiement ; elle reconnaît cependant que le délai en vigueur « est difficile à respecter en pratique » et que le délai moyen de paiement serait de l’ordre de 45 jours.

Le sujet est donc assez sensible ; la loi du Pays en question demeure à l’état de projet pour l’instant.

En Polynésie française, la loi du Pays n° 2015-4 du 14 avril 2015 portant réglementation des pratiques commerciales a institué un mécanisme combinant :

• un délai de paiement supplétif de 30 jours après la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée (identique au droit national) ;

• une possibilité laissée aux parties de convenir d’un délai de paiement dans la limite de 60 jours à compter de la date d’émission de la facture (identique au droit national) ;

• une possibilité de réduire les délais de paiement par voie d’accords sectoriels ;

• un régime particulier pour les fruits et légumes frais, fleurs, viandes et œufs extra-frais produits localement ainsi que le poisson pêché localement : le délai de paiement dépend du chiffre d’affaires mensuel hors taxes réalisé par le fournisseur auprès du distributeur (10 jours sous le seuil de 500.000 XPF HT/15 jours au-delà de ce seuil) ;

• et un dispositif de pénalités de retard automatiques.

La loi du Pays assortit le non-respect de ces obligations d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 500.000 XPF pour une personne physique et 8.900.000 XPF pour une personne morale.

Ces collectivités ont cherché à instaurer des régimes appropriés aux caractéristiques locales – cela conduit d’ailleurs à s’interroger sur l’intérêt d’ouvrir une possibilité d’adaptation des délais de paiement au profit des collectivités de l’article 73.

3.            Les délais de paiement outre-mer sous surveillance

L’Institut d’émission des départements d’outre-mer (IEDOM) publie annuellement un rapport dédié aux délais de paiement pratiqués par les entreprises et les organismes publics dans les départements et collectivités d’outre-mer relevant de son champ d’intervention.

Dans son dernier rapport (octobre 2020), l’IEDOM souligne que, malgré une tendance à la baisse, les délais de paiement demeurent supérieurs d’une vingtaine de jours à la moyenne nationale (62 jours de chiffre d’affaires contre 44 jours pour les délais clients et 73 jours d’achats contre 51 jours pour les délais fournisseurs) et ne respectent pas la réglementation.

L’IEDOM rappelle sur ce point que « les contraintes et spécificités ultramarines (éloignement par rapport à la métropole, qualité de la desserte maritime et aérienne, délais de paiement du secteur public local et hospitalier) pèsent sur les conditions de paiement. »

Le rapport conclut en abordant la difficulté supplémentaire des effets de la crise sanitaire sur la trésorerie des opérateurs économiques.

Pour sa part, l’Institut d’émission d’outre-mer (IEOM) qui assure le rôle de banque centrale dans les collectivités ayant pour monnaie le franc Pacifique a publié en avril 2021 une étude thématique sur les délais de paiement en Nouvelle-Calédonie.

Cette étude révèle que le délai légal de paiement de 30 jours en vigueur localement « est perçu comme une forte contrainte pour les entreprises locales qui parviennent difficilement à régler leurs fournisseurs dans ce délai lorsque ces dernières sont en moyenne payées en 47 jours. La résistance à la baisse des délais clients s’explique en partie par le comportement des autres acteurs économiques. »

L’IEOM poursuit son constat et évoque, peut-être en réponse à l’avis de l’Autorité de la concurrence, l’opportunité d’un allongement des délais de paiement :

« Les entreprises calédoniennes règlent leurs fournisseurs 3 jours plus tôt que les entreprises métropolitaines et 25 jours plus tôt que les entreprises domiennes (respectivement 51 et 73 jours à fin 2018 où la réglementation permet aux entreprises de s’entendre sur un délai de paiement maximum de 60 jours (ou de 45 jours fin de mois). Allonger le délai légal pourrait permettre de réduire les tensions sur la trésorerie des entreprises calédoniennes dont la charge du crédit interentreprises s’élève à 19 jours de chiffre d’affaires (contre 15 jours pour les DOM et 11 jours pour la France métropolitaine). »

La problématique des délais de paiement constitue un enjeu majeur en outre-mer et pourtant les recours et les sanctions sont relativement rares.

Cela est peut-être en train de changer, sous l’influence d’une surveillance ou régulation accrue des marchés.

L’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie a déjà prononcé plusieurs amendes (de 2.500.000 XPF à 4.000.000 XPF) à l’encontre d’entreprises pour non-respect des règles de délai de paiement.

4.            L’application dans l’espace des règles relatives aux délais de paiement

4.1.        Les règles encadrant les délais de paiement sont reconnues comme étant des « lois de police ».

Cette qualification entraine notamment deux conséquences :

• il est impossible d’y déroger contractuellement, toute clause contraire étant réputée non-écrite ;
• elles trouvent à s’appliquer même en présence d’un cocontractant installé à l’étranger.

Sur ce dernier point, il aura fallu du temps pour que la jurisprudence et les autorités compétentes se prononcent de façon tranchée.

Un récent avis de la Commission d’examen des pratiques commerciales (avis n° 21-3 du 2 avril 2021) synthétise et clarifie la portée de la réglementation des délais de paiement.

Il rappelle que la Cour de cassation s’est prononcée sur la qualification de loi d’ordre public (Cass. Com., 3 mars 2009, n° 07-16.527, publié au bulletin et Cass. Com., 8 juillet 2020, n° 17-31.536 à propos de l’application dans l’espace de l’ex-article L. 442-6 du Code de Commerce « national »).

L’avis ajoute :

« La règlementation relative aux délais de paiement semble également relever du droit quasi-répressif dans la mesure où elle comprend des interdictions dont la violation est assortie de sanctions sous forme d’amendes ou d’injonctions. Sa finalité est d’organiser et de discipliner la filière en évitant que les retards de paiement pratiqués produisent une chaine de difficultés de trésorerie à l’amont affectant l’ordre public économique français (Voir, en ce sens, les avis n°09-06 et n°16-01).

Cet ordre public économique français parait particulièrement affecté lorsque les créanciers (fournisseurs) sont français et s’approvisionnent eux-mêmes principalement en France puisque les retards de paiement affecteront leur trésorerie et pourront avoir des conséquences sur les paiements de l’ensemble de la chaîne d’approvisionnement nationale. »

Il détaille ensuite un éventail de situations contractuelles (en fonction du lieu d’implantation des parties et de la loi applicable au contrat) et propose, pour chacune d’elles, une solution en matière d’applicabilité de la réglementation des délais de paiement.

4.2.        Sur le plan international, la problématique du conflit de lois est réglée assez simplement : c’est la réglementation applicable sur le lieu d’exécution de l’obligation qui s’impose aux parties, et donc la loi française « en présence de liens de rattachement suffisants avec la France ».

4.3.        Transposée au niveau infranational, et plus précisément aux relations entre les opérateurs économiques métropolitains ou des départements/collectivités d’outre-mer et ceux qui sont implantés en Nouvelle-Calédonie ou en Polynésie française, la problématique se règle de la même façon.

Dès lors que les délais de paiement en vigueur en Nouvelle-Calédonie sont plus courts que ceux fixés au niveau national (les parties n’étant pas libres d’étendre les délais de paiement jusqu’à 60 jours), cela peut susciter quelques difficultés.

Il y a d’abord une asymétrie selon que la partie calédonienne a la qualité de fournisseur ou de distributeur.

Il y a ensuite un sujet sur l’information et l’application de la réglementation calédonienne à un fournisseur situé hors du territoire.

Il y a également une problématique concurrentielle puisque, en pratique et comme le souligne l’IEOM, les entreprises locales paient généralement plus rapidement que les autres.

Il y a, enfin, une problématique procédurale : l’Autorité de la concurrence de Nouvelle-Calédonie a, certes, compétence pour trancher les litiges relevant du champ d’application du Code de Commerce dans sa version applicable localement mais cette autorité administrative indépendante ne jouit pas des mêmes prérogatives que les juridictions et une entreprise située hors du territoire pourrait bien identifier quelque argument pour contester des poursuites ou une sanction prononcée à son encontre par l’Autorité.

De même, une entreprise de Nouvelle-Calédonie peut-elle valablement saisir l’Autorité « nationale » de la Concurrence pour solliciter des sanctions à l’encontre d’opérateurs situés hors du Territoire ayant méconnu le délai de paiement calédonien de 30 jours ?

Au final, la thématique des délais de paiement fournit un exemple topique de domaine dans lequel il est primordial d’adapter la réglementation aux circonstances locales tout en assurant la cohérence des différents dispositifs au plan national.

Cette cohérence repose sur une palette d’actions et démarches allant de l’information à la mise en place de dispositifs efficaces de responsabilisation des entreprises, notamment par voie de contrôle et, le cas échéant, de sanction.

Une évolution des réglementations nationale et « locales » en présence permettant de fluidifier leur articulation serait un atout de cette quête de cohérence et d’efficacité.

Il est vrai que jusqu’ici, la problématique n’a été appréhendée qu’a minima et uniquement pour certaines localités d’outre-mer (article L. 441-13 du Code de Commerce « national »).

Le cabinet OVEREED AARPI accompagne les opérateurs économiques dans l’ensemble de leurs projets ainsi que pour le règlement de leurs différends, en France métropolitaine et en outre-mer. 

Statistiquement, les associés créateurs d’entreprises font le choix soit d’une SARL soit d’une SAS. Comment faire le choix entre ces deux types de sociétés ?

1/ Les dirigeants : mode de direction

SARL : dirigée par un ou plusieurs gérants.

SAS : dirigée par un président, il est impossible d’attribuer cette qualité à plusieurs dirigeants.

2/ Les dirigeants : désignation d’une personne morale

SARL : le gérant ou les gérants obligatoirement des personnes physiques.

SAS : le président peut être une personne physique ou une personne morale.

3/ Les dirigeants : régime de sécurité sociale

SARL : gérant minoritaire assujetti au régime de sécurité sociale des salariés – gérant majoritaire assujetti au régime de sécurité sociale des indépendants.

SAS : président assujetti au régime de sécurité sociale des salariés, quelle que soit l’importance de sa participation dans le capital social.

4/ Le fonctionnement général de la société

SARL : l’organisation et le fonctionnement sont encadrés par le Code de commerce.

SAS : l’organisation et le fonctionnement bénéficient d’une flexibilité importante et relèvent très largement des statuts.

5/ Les droits sociaux émis par la société

SARL : elle émet des parts sociales, elle peut également émettre des obligations.

SAS : elle émet des actions qui peuvent être ordinaires ou de préférence, elle peut également émettre des obligations et une grande variété de valeurs mobilières donnant accès au capital (exemples : BSA, OBSA, OCA, ABSA, etc.).

6/ La répartition du capital social de la société

SARL : la répartition des parts sociales entre les associés doit figurer dans les statuts, les tiers peuvent donc connaître l’identité des associés.

SAS : il n’est pas obligatoire de mentionner la répartition des actions entre les associés dans les statuts.

7/ La cession des parts sociales ou des actions : agrément de l’acquéreur

SARL : toute cession de parts sociales à un tiers est soumise à l’agrément obligatoire des associés.

SAS : la cession d’actions à un tiers est soumise à l’agrément des associés de la SAS si les statuts le prévoient.

8/ La cession des parts sociales ou des actions : formalisme de la cession

SARL : l’acte de cession de parts sociales fait l’objet d’un dépôt au siège social contre remise d’une attestation de dépôt (ou d’une signification) et les statuts modifiés doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce.

SAS : un ordre de mouvement est établi pour une cession d’actions et ladite cession est inscrite sur un registre des mouvements de titres.

9/ La cession des parts sociales ou des actions : droit d’enregistrement

SARL : les cessions de parts sociales doivent être constatées par un acte soumis au droit d’enregistrement qui s’élève à 3 % du montant du prix de cession, après application d’un abattement.

SAS : les cessions d’actions sont soumises au droit d’enregistrement de 0,1 % du montant du prix de cession.

*

*   *

Vous souhaitez un accompagnement et des conseils ? Adressez-nous une demande sur l’adresse contact@overeed.com.