Le Cabinet Overeed accompagne de nombreux clients souhaitant créer, au Portugal, une société commerciale aux fins d’y développer leurs activités.

> Constitution :

Aux termes de l’article 273, 1° du CSC (Code des Sociétés Commerciales) portugais, sauf disposition légale spéciale, la société anonyme de droit portugais est constituée par au moins 5 associés.

Le capital social dont le montant minimal est de 50.000 euros (article 276 du CSC) doit être libéré à hauteur de 30% au jour de constitution de la société par dépôt sur un compte bancaire ouvert à son nom (article 277, 2° CSC).

Si des biens sont apportés à la société, leur valeur sera fixée par un Commissaire aux comptes indépendant (ROC) aux termes d’un rapport qui sera annexé aux Statuts lors de la constitution.

> Statuts :

Les Statuts doivent préciser notamment, les noms et dénomination sociale de tous les associés fondateurs et autres mentions aux fins d’identification ; la forme sociale ; la dénomination de la société ; l’objet social ; l’adresse du siège social de la société ; le montant du capital social ; la répartition de chaque associé dans le capital social ; le nombre d’actions et leur valeur nominale ; les conditions particulières en cas de cession d’actions ; catégories d’actions ; caractère nominatif des actions ; délai de réalisation du capital ainsi que le montant du capital libéré ; les modalités d’administration de la société (articles 9 et 272 du CSC).

Un Pacte d’actionnaire qui régira, notamment, les questions de gouvernance, de représentation des actionnaires et de cession des actions peut être signé lors de la constitution de la société

> Assemblée Générale :

• Président et Bureau

L’Assemblée générale est convoquée par un « Président du bureau », Présidente da mesa, (autonome et permanent) qui dispose de compétences propres et, notamment celles de convoquer l’assemblée (article 377 CSC) ; d’analyser les demandes de convocation présentées par les actionnaires minoritaires (article 375 CSC) ; d’analyser et décider de l’inclusion de sujets dans l’ordre du jour (article 378 CSC) ; de préparer et diriger les réunions de l’Assemblée générale.

C’est au Président de dresser la liste des actionnaires présents (article 382, 1° et 382, 2° et 4° CSC) en précisant leur identité et domicile, cette liste sera visée par chaque actionnaire et archivée au siège de la société.

Le Président du bureau dispose des pleins pouvoirs en ce qui concerne la tenue, l’organisation et le bon déroulement des assemblées d’actionnaires.

Le Bureau est constitué par le Président et un secrétaire (article 374, 1° CSC) qui pourront être accompagnés d’un vice-président et d’un second secrétaire aux termes des Statuts (article 374, 2° CSC).

Les membres du Bureau peuvent être soit désignés dans les Statuts soit élus par l’Assemblée générale, la durée de leur mandat étant en principe de 4 ans (sauf durée plus courte prévue dans les Statuts) (article 374, 2° et 3° CSC).

En l’absence d’une telle désignation, un Président du Bureau ad hoc sera choisi en la personne du Président du Conseil Fiscal, du Président de la Commission d’audit ou du Conseil général ou un actionnaire présent choisi par ordre de détention d’action étant précisé qu’en cas d’égalité l’âge et l’ancienneté seront un critère de choix.

• Convocation

La convocation des actionnaires à l’Assemblée générale se fait en principe par publication sur le site http://publicacoes.mj.pt  un (1) mois au moins avant la date de tenue de l’assemblée.

Lorsque toutes les actions sont nominales, les Statuts peuvent prévoir que la convocation sera réalisée par lettre recommandée avec accusé de réception ou, en cas d’accord de l’actionnaire, par courriel (articles 167 et 377, 2° et 3° CSC). Dans cette hypothèse, la convocation doit être adressée au moins 21 jours avant la date de tenue de l’assemblée (article 377, 4° CSC).

En cas de doute quant à l’obtention du quorum sur première convocation, la convocation peut fixer une date de seconde réunion qui ne pourra se tenir dans un délai de moins de 15 jours après la date de la première réunion (article 383, 4° CSC).

• Délibération

En principe tous les actionnaires peuvent participer à l’Assemblée ou y être représentés et, ce, même lorsque les actions qu’ils détiennent ne conférent pas de droit de vote, sauf disposition contraire des Statuts (article 379 CSC).

Les actionnaires peuvent se faire représenter par toute personne au travers d’une lettre adressée au Président du Bureau en ce sens (article 380 CSC).

La validité des assemblées n’est soumise à aucun quorum sauf lorsqu’elle est appelée à délibérer sur des questions qui suppose une modification des Statuts ou sur des opérations de fusion, scission ou dissolution, hypothèses dans lesquelles l’assemblée ne peut valablement se tenir sur première convocation qu’à condition que soient présents ou représentés les actionnaires détenant au moins 1/3 du capital social.

Les Statuts peuvent déroger à l’absence de quorum (article 383 CSC) dans d’autres matières.

L’Assemblé générale ordinaire annuelle doit se tenir dans un délai de 3 mois à compter de la clôture de l’exercice, ce délai étant de 5 mois lorsque la société est tenue de présenter des comptes consolidés.

> Administration :

L’administration de la société peut être organisée selon 3 modalités : modèle classique, anglo-saxon ou germanique (article 278, 1° du CSC).

Le modèle classique, le plus répandu, repose sur un Conseil d’administration et un Conseil fiscal.

• Le Conseil d’administration

Le nombre d’administrateur doit, en principe, être fixé dans les Statuts. La société pourra être administrée par un administrateur unique à condition que le capital social ne dépasse pas 200.000 euros (article 390, 1° et 2° du CSC).

Les administrateurs peuvent être actionnaires. Lorsque l’administrateur est une personne morale, celle-ci devra désigner une personne physique qui exercera la fonction en son nom et pour son compte (article 390, 3° et 4° du CSC).

Le Président du Conseil est désigné par l’assemblée des actionnaires ou lorsque les Statut le prévoit par le Conseil d’administration lui-même (article 395, 1° et 2° CSC).

Les Administrateurs doivent présenter une garantie dans les termes de l’article 623 du Code civil portugais ou une assurance dans les termes de l’article 396, 1° et 2° CSC (D&O Insurance).

Le Conseil d’administration est exclusivement compétent pour administrer et représenter la société (article 405 CSC) et peut être autorisé par les Statuts à céder ou louer des biens de la société (article 406 (e) CSC).

En principe, les actes des administrateurs engagent la société sauf à ce qu’elle puisse prouver la mauvaise foi du tiers pour se libérer des engagements souscrits (article 409, 1° CSC et article 266, 1° du Code civil).

Les délibérations du Conseil d’administration sont prises à la majorité des membres présents ou représentés à condition que le quorum soit atteint (majorité des membres – articles 410, 4° et 7° CSC). La périodicité des réunions est fixée par les Statuts ; dans leur silence le Conseil d’administration se réunit mensuellement. La convocation aux réunions du Conseil doit être adressée aux administrateurs en temps utile (article 410, 3° CSC).

• Le Conseil fiscal

Aux termes de l’article 413, 1° CSC, les actes de l’administration sont contrôlés par un Conseil fiscal ou Fiscal unique, le nombre de conseillers étant fixé dans les Statuts (en principe 3 minimum).

Le Conseil fiscal se réunit au moins une fois par trimestre et délibère à la majorité de ses membres, le Président disposant d’une voie de départage.

Tout comme les administrateurs, les membres du Conseil fiscal doivent fournir une garantie pour l’exercice de leur mandat ou, à défaut, souscrire une assurance à cette fin (article 418-A, 1° CSC).

Le Conseil fiscal est compétent pour contrôler l’administration de la société, la régularité des comptes sociaux et la légalité de l’activité (article 420 CSC). Il établira un rapport qui sera présenté à l’assemblée des actionnaires (article 452 CSC).

Les membres du Conseil fiscal exercent leurs fonctions pendant 4 ans et sont rééligibles

> Obligations comptables :

La Société anonyme est tenue de présenter une comptabilité organisée et de déposer ses comptes auprès du Registre commercial en application des articles 70 et 508, E 1° du CSC et dans les formes prévues dans le Code du Registre commercial.

L’absence de publicité des comptes peut donner lieu à des sanctions administratives telles que des amendes, l’interdiction de procéder à l’enregistrement d’acte de la vie sociale et, à défaut de publication au cours de deux exercices consécutifs, la dissolution administrative de la société.

***

Le Cabinet OVEREED accompagne les sociétés étrangères au Portugal notamment lors de la création, pour la rédaction des pactes d’actionnaires ainsi que pour le secrétariat juridique.

Sophie Salgueiro Freire

Avocat inscrit aux Barreaux de Lisbonne et de Paris

s.salgueiro@overeed.com

Depuis le 1er janvier 2017, pèse sur les employeurs une obligation de communication de l’identité du salarié ayant commis certaines infractions routières avec le véhicule de l’entreprise. Le non-respect de cette obligation peut donner lieu à un avis de contravention de non-dénonciation et au paiement d’une amende. La Cour de cassation est venue récemment préciser certaines subtilités du dispositif notamment quant à la personne pouvant être condamnée pour non-dénonciation.

> La personne morale employeur peut être poursuivie. 

L’article L. 121-6 du code de la route impose au représentant légal de la personne morale d’indiquer l’identité et l’adresse de la personne physique qui conduisait le véhicule d’entreprise lors de la commission de l’infraction.

Rappelons que les infractions concernées sont notamment les excès de vitesse, le non-respect des distances de sécurité, l’utilisation du téléphone tenu en main, le non-respect des distances de sécurité, etc.

Cette désignation doit se faire par LRAR ou par voie dématérialisée, dans un délai de 45 jours à compter de l’envoi ou de la remise de l’avis de contravention.

L’employeur qui ne désigne pas le conducteur du véhicule sera poursuivi pour non-désignation et redevable de l’amende prévue pour les contraventions de 4ème classe (soit 750 € maximum). Il devra également s’acquitter de l’amende liée à l’infraction en lieu et place du conducteur.

La lecture stricte du code laissait entendre, jusqu’à présent, que seul le représentant légal, c’est-à-dire la personne physique, pouvait être poursuivi et être, le cas échéant, redevable de l’amende.

Ce n’est cependant pas la position de la Cour de cassation qui vient de préciser, dans un arrêt récent du 11 décembre 2018 (Cass. Crim. 11 déc. 2018, n°18-82.628), que le représentant légal n’est pas le seul à voir sa responsabilité engagée, mais que la personne morale, c’est-à-dire l’entité juridique (société, association, etc.), peut également être poursuivie du fait de l’infraction commise pour son compte par ce représentant.

L’intérêt de poursuivre la personne morale, plutôt que son représentant légal, est alors évident, puisque le montant de l’amende encouru est, dans ce cas, tout simplement quintuplé (soit au maximum 3.750 €).

Par cet arrêt, la Cour de cassation sonne le glas du moyen de contestation des avis de contravention de non-dénonciation adressés à la personne morale.

>  Le représentant légal peut également être amené à se dénoncer lui-même, en tant que conducteur.

Un 2^nd arrêt du même jour est, par ailleurs, venu confirmer que l’obligation de dénonciation du conducteur qui pèse sur le représentant légal est applicable y compris lorsque c’est lui-même qui conduisait le véhicule.

Dans ce cas, outre le fait de payer personnellement l’amende, il devra « s’auto-dénoncer », à défaut l’infraction de non-désignation sera retenue (Cass. Crim. 11 déc. 2018, n°18-82.380, confirmé par Cass. Crim. 15 janvier 2019, n°18-82.380).

>  L’employeur est invité à responsabiliser ses salariés. 

Rappelons que le salarié, conducteur du véhicule de l’entreprise est pénalement responsable de l’infraction au Code de la route commise pendant ses déplacements professionnels. C’est donc à lui de payer la ou les amendes correspondant aux infractions dont il s’est rendu coupable et pour lesquelles il aura été désigné comme conducteur. Attention, il n’est cependant pas autorisé de prélever sur le salaire le montant des amendes que l’employeur aurait pris à sa charge en lieu et place du conducteur.

En ce qui concerne l’obligation de désignation, l’attention des entreprises est appelée sur le fait qu’elles doivent être en mesure de déterminer à tout moment qui est au volant du ou des véhicules de l’entreprise, pour remplir leur obligation, et qu’elles doivent, principalement en cas de véhicules partagés ou utilisés par roulement, se doter d’outils permettant d’assurer le suivi des conducteurs (par exemple par la mise en place de tableaux de bord).

A titre de prévention, il est conseillé aux entreprises d’informer leurs salariés sur les obligations légales qui pèsent sur elles en termes de dénonciation des infractions, mais également de sensibiliser les salariés au respect du code de la route par le biais de chartes véhicules, d’affichages, ou de mentions spécifiques au contrat de travail.

Sur le plan disciplinaire, l’employeur pourra évidemment sanctionner le salarié qui, dans le cadre de ses fonctions et contrairement aux consignes diffusées par l’entreprise, ne respecterait pas le code de la route.

Le Conseil d’Etat clôt l’incertitude sur la question essentielle du délai de recours des tiers contre les autorisations d’utilisation du sol dans les collectivités relevant de l’article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie.

> La délicate identification des règles d’urbanisme d’application nationale

Les COM (Polynésie française, Saint-Barthélemy, Saint-Martin) et la Nouvelle-Calédonie disposent de compétences normatives, notamment en matière d’urbanisme. Elles se sont dotées de réglementations encadrant les documents d’urbanisme et les autorisations d’utilisation du sol (déclaration préalable, permis de construire, permis de lotir…).   

Le code métropolitain de l’urbanisme n’y est donc pas applicable sur ces questions de fond.

Ce code contient des dispositions relatives au contentieux de l’urbanisme (livre VI), portant notamment sur l’intérêt pour agir, les délais de recours et l’obligation de notification du recours à l’auteur comme au bénéficiaire de l’autorisation contestée.

L’on sait de longue date que la procédure administrative contentieuse relève des « lois de souveraineté » et donc de la compétence exclusive de l’Etat. Les dispositions nationales sont, en la matière, applicables de plein droit sur l’ensemble du territoire de la République. 

La question de l’articulation des compétences locales et nationales en matière d’urbanisme alimente la jurisprudence.

Pendant longtemps a prévalu le principe selon lequel l’autonomie normative des collectivités susvisées excluait totalement l’application du code métropolitain, y compris ses dispositions relatives au contentieux. (CE, 27 avril 2011, SARL Altitude et SCI Tina-sur-mer, n° 312093)

Ce principe a prévalu jusqu’à un revirement de jurisprudence intervenu en 2015, par lequel la Haute Juridiction a jugé que l’obligation de notification du recours (article R. 600-1 du code métropolitain) était applicable de plein droit sur l’ensemble du territoire de la République, dès lors qu’il s’agissait d’une règle de procédure administrative contentieuse. (CE, 8 avril 2015, EURL Roch de Balincourt, n° 368349)   

Cette solution a été confirmée par un avis contentieux soulignant que les administrés de Nouvelle-Calédonie ne pouvaient ignorer l’applicabilité de la formalité de notification des recours en urbanisme dès lors que la loi organique de 2009 (qui précise que les règles relatives à la procédure administrative contentieuse sont de compétence étatique et applicables localement de plein droit) assurait une « publicité suffisante de cette règle de procédure contentieuse ». (CE avis, 22 février 2017, n° 404007)

La question de la formalité de la notification du recours étant réglée, et celle relative à l’office particulier du Juge Administratif en contentieux de l’urbanisme ne soulevant pas vraiment de débat, restait à savoir quelles modalités de déclenchement du délai de recours des tiers trouvaient à s’appliquer.

> Des règles locales et nationales d’affichage en concurrence ?

Le code national fixe des règles strictes en termes d’affichage sur le terrain (localisation du panneau, format, mentions obligatoires, durée d’affichage) qui conditionnent le délai de recours des tiers. Son article R. 600-2 dispose : « Le délai de recours contentieux à l’encontre d’une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d’un permis de construire, d’aménager ou de démolir court à l’égard des tiers à compter du premier jour d’une période continue de deux mois d’affichage sur le terrain des pièces mentionnées à l’article R. 424-15 ».

Les articles R. 424-15, A. 424-15 à 18 du code national de l’urbanisme précisent les modalités d’affichage des autorisations.

Pour leur part, les réglementations urbanistiques ultramarines prévoient dans certains cas des modalités de publicité et d’affichage plus souples et sans qu’il s’agisse expressément de conditions de déclenchement du délai de recours.

Question : les modalités de déclenchement du délai de recours des tiers relèvent-elles de la compétence des collectivités ou de la procédure administrative contentieuse réservée à l’Etat ?

> L’Etat, seul compétent pour fixer les conditions de déclenchement du délai de recours

Saisi par la Cour Administrative d’Appel de Paris, le Conseil d’Etat a clarifié la situation dans son avis n° 422283 du 13 février 2019.

D’une part, le CE retient que l’obligation d’affichage sur le terrain de mentions relatives au projet et aux voies de recours « a pour objet de permettre aux tiers de préserver leurs droits et constitue une condition au déclenchement du délai de recours contentieux » et constitue donc une règle de procédure administrative contentieuse.

D’autre part, le CE précise que la compétence de l’Etat en la matière s’étend aux « règles accessoires », si bien que « les règles relatives à la durée et aux modalités de l’affichage, notamment les conditions destinées à assurer sa visibilité effective » (articles R. 424-15, A. 424-15 à 18 du code national de l’urbanisme) sont également applicables de plein droit sur l’ensemble du territoire de la République.

Les articles susvisés du code de l’urbanisme métropolitain, ainsi que son article R. 600-2, sont donc applicables dans les COM et en Nouvelle-Calédonie, étant souligné que cette position avait déjà été retenue il y a quelques temps par certains Tribunaux Administratifs. (TA Saint-Barthélemy, 13 novembre 2014, Société CLARIDGE, n° 1100057)

> Les implications concrètes de l’évolution du droit

Au-delà de l’apport essentiel du Juge Administratif dans la détermination des contours de la notion de procédure administrative contentieuse et des « lois de souveraineté », l’avis de février 2019 implique une évolution immédiate des pratiques :

• – les bénéficiaires d’autorisations d’urbanisme et leurs architectes veilleront à procéder à un affichage strictement conforme au droit « national » sur le terrain ;

• – les tiers veilleront à lire très attentivement les mentions apposées sur les panneaux de chantier et ce, dès leur installation.

Quant aux praticiens du droit, ils pourront méditer sur l’émergence d’une nouvelle catégorie de normes étatiques applicables de plein droit dans les COM et en Nouvelle-Calédonie : les règles « accessoires se rattachant aux domaines relevant » de la compétence de l’Etat.

* * *

Me ESPECEL est votre contact dans les domaines de l’urbanisme opérationnel et réglementaire ainsi qu’en matière de spécificités juridiques et institutionnelles en outre-mer. 

À l’initiative de l’ASSOCIATION PORTUGAL CLUB EUROPE, association d’entrepreneurs de la Région

Grand Est, le CABINET OVEREED AVOCATS a coanimé un atelier sur le thème : « Comment exercer

une activité professionnelle sous forme indépendante au Portugal ? ».

Au cours de cette conférence-débat Maître Sophie Salgueiro Freire a abordé les thèmes suivants :

➢ exercice d’une activité indépendante sous forme individuelle ;

➢ exercice d’une activité au travers de la constitution d’une société commerciale ( société à

responsabilité limitée et société anonyme) ;

➢ création de la succursale d’une société française au Portugal ;

➢ incidences fiscales et sociales de ces modalités d’exercice.

Pour aborder tous ces sujets, Sophie Salgueiro Freire se tient à votre disposition à l’adresse suivante : s.salgueiro@overeed.com .

Les dates des prochains ateliers seront publiées sur notre site . Pour y participer, nous vous invitons à contacter Sophie Salgueiro Freire par courriel à l’adresse s.salgueiro@overeed.com .

SECRET DES AFFAIRES, L’AVENEMENT D’UNE PROTECTION JURIDIQUE CONTROVERSEE

Plébiscité par le garde des Sceaux comme « un élément puissant d’attractivité de notre droit, partant de notre économie » (Déb.AN du 28 mars 2018), le secret des affaires bénéficie désormais d’un régime général de protection en droit français.

ÉTAT DU DROIT ANTÉRIEUR

Jusqu’alors, la notion n’était pas définie et sa protection ne faisait l’objet que de dispositions éparses.

On la retrouvait, par exemple, à l’article L.311-6 du CRPA relatif au droit de communication des documents administratifs ou aux articles L.621-1 du CPI et L.1227-1 du Code du travail qui sanctionnent dans les mêmes termes la révélation d’un secret de fabrication par un directeur, ou un salarié.

La protection du secret des affaires relevait donc, tantôt des règles de droit commun de la responsabilité civile délictuelle, tantôt, en présence d’une clause de confidentialité, des règles de la responsabilité contractuelle.

Et alors que seuls certains Etats membres s’étaient dotés d’une législation spécifique en la matière (Italie, Pologne, Suède, Grèce et Portugal), la directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016, transposée en droit interne par la loi 2018-670 du 30 juillet 2018, ambitionne de fournir un niveau de protection uniforme aux entreprises au sein de l’Union européenne.

ÉTAT DU DROIT POSITIF

Reprenant pour l’essentiel le texte européen, la loi de transposition introduit un régime général de protection du secret des affaires aux nouveaux articles L.151-1 à L.154-1 du Code de commerce

1. Conditions d’ouverture de la protection du secret des affaires

Le nouvel article L.151-1 du Code de commerce se borne à lister, en guise de définition, les trois critères cumulatifs que doit remplir une information pour faire l’objet de la protection au titre du secret des affaires.

Caractère secret

Tout d’abord, l’information doit être secrète. Plus exactement, l’information ne doit pas, en elle-même, ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, être généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité.

Les informations publiques ou connues dans le domaine professionnel concerné ne seront donc pas protégées par le secret des affaires.

Mesures de protection raisonnables

Ensuite, pour se prévaloir de la protection au titre du secret des affaires, l’entreprise devra être en mesure de justifier de l’existence de « mesures de protection raisonnables », compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

En l’absence de précision supplémentaire, il appartiendra aux tribunaux de fixer le niveau et la nature de la protection employée par l’entreprise qui souhaite invoquer la protection du secret des affaires.

Par mesure de prudence, les entreprises auront donc intérêt à chercher à protéger l’information par tous moyens. A cette fin, elles restreindront opportunément l’accès de l’information par un mot de passe, apposeront une mention « secret des affaires » sur les documents sensibles, et insèreront des clauses de confidentialité dans les contrats conclus avec leurs salariés, et leurs partenaires.

Caractère commercial

Enfin, l’information devra revêtir une valeur commerciale, « effective ou potentielle », du fait de son caractère secret.

Aux termes de la directive, les informations devraient être considérées comme ayant une valeur commerciale lorsque leur obtention, leur utilisation ou leur divulgation illicite pourrait porter atteinte aux intérêts de l’entreprise concernée.

Ce sera le cas chaque fois que la connaissance de l’information par un tiers sera susceptible de nuire au potentiel scientifique et technique de l’entreprise, à ses intérêts économiques ou financiers, à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle.

En somme, la valeur de l’information fera l’objet d’une appréciation in concreto par les juges, au regard de l’entreprise qui en est légitimement détentrice.

Étendue du champ d’application de la protection

En pratique, de nombreuses informations stratégiques pour les entreprises, qui jusqu’alors ne faisaient l’objet d’aucune protection, pourront entrer dans cette définition.

Par exemple, dans le cadre de l’élaboration d’un produit fini, les études préalables, intermédiaires, voire les pistes abandonnées mais qui permettraient à des concurrents d’avancer significativement dans leurs recherches entreront dans le champ d’application de la protection.

De façon plus générale, le régime général de protection du secret des affaires pourra combler les limites du droit de la propriété intellectuelle parfois volontairement écarté par les entreprises. L’étude commandée par la Commission européenne a dévoilé que grand nombre d’entreprises victimes d’actes illicites renonçaient à agir en justice pour préserver leurs secrets d’affaires (Baker & McKenzie, Study on Trade Secrets and Confidential Business Information in the Internal Market, avr. 2013, p. 145)

Ainsi, celles qui craignaient la publication, indispensable lors du dépôt d’un brevet, de données sensibles, pourront bénéficier de ce régime de protection plus complet.

Enfin, l’objet et le support de l’information sont totalement indifférents à l’ouverture de la protection : le secret des affaires protège toute idée ne relevant pas du simple état de l’art, qu’une entreprise a souhaité protéger de la connaissance des tiers.

Il pourra s’agir, bien sûr, de données technologiques ou de savoir-faire, mais également d’éléments non techniques mais tout aussi stratégiques pour l’entreprise (plans d’action, projets de partenariat ou de cession, études marketing, projets publicitaires, listes de clientèle, stratégies de marché ou toute information économique, financière ou comptable).

2. Cadre procédural de la protection du secret des affaires 

Tout d’abord, la loi définit, en des termes très généraux, les comportements répréhensibles comme « l’obtention, l’utilisation et la divulgation sans autorisation » ou « la production, l’offre ou la mise sur le marché, l’importation, l’exportation, ou le stockage à ces fins » du secret en cause.

Il en résulte que la seule appropriation d’informations confidentielles sera sanctionnée, quand bien même elles n’auraient pas fait l’objet d’une utilisation.

Ensuite, le volet procédural de la loi prévoit, aux articles L.152-1 et suivants du Code de commerce, un arsenal de mesures à la disposition du juge saisi d’une action relative à une atteinte au secret des affaires.

Mesures d’injonction et d’interdiction

Dans le cadre d’une action relative à la « prévention » ou à la « cessation » d’une atteinte à un secret des affaires, la juridiction saisie peut prescrire, y compris sur requête ou en référé, toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une telle atteinte.

Il pourra s’agir, conformément à article L.152-3 du Code de commerce, de mesures d’interdiction de la réalisation ou de la poursuite des actes illicites, de mesures de destruction ou de rappel des circuits commerciaux, ainsi que de mesures de publicité du jugement.

Versement d’une indemnité

Néanmoins, et de façon tout à fait novatrice, l’article L.152-5 du Code de commerce prévoit, en cas de violation non intentionnelle et lorsque l’auteur de l’atteinte est de bonne foi, une alternative à ces mesures.

Dans cette hypothèse, le juge peut décider de remplacer les mesures d’injonction et d’interdiction par le versement d’une indemnité dont le montant est plafonné aux « droits » (à l’image de redevances) qu’aurait dû verser l’auteur de l’atteinte pour exploiter le secret des affaires.

A ce titre, le juge se voit octroyer le pouvoir, non pas de réparer le préjudice subi par la victime de l’atteinte, mais de fixer, a posteriori, le prix que l’utilisateur du secret aurait dû verser pour en faire usage. L’indemnité prévue à l’article L.152-5 se distingue des dommages-intérêts pouvant être alloués conformément à l’article L.152-6 du Code de commerce.

Dommages et intérêts

Par ailleurs, l’atteinte au secret des affaires étant constitutive d’une faute civile qui engage la responsabilité de son auteur, cette indemnité peut se cumuler avec l’allocation de dommages intérêts, prévue à l’article L.152-6 du Code de commerce.

A l’instar des règles existantes en matière de contrefaçon (cf. article L.331-1-3 du Code de la propriété intellectuelle), la juridiction prend en considération, pour l’allocation des dommages-intérêts :

• les conséquences négatives de l’atteinte ;
• le préjudice moral causé à la partie lésée ;
• les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte.

A titre d’alternative, et sur demande de la partie lésée, le juge garde toutefois la possibilité d’allouer à la victime une somme forfaitaire.

Procédures « bâillons »

Décriée comme « liberticide » par la presse, la proposition de loi a fait l’objet de débats houleux qui ont conduit le législateur à prévoir des sanctions contre les procédures dilatoires ou abusives.

Dans ces hypothèses, l’article L.152-8 du Code de commerce prévoit le prononcé par le juge d’une amende civile qui ne peut être supérieure à 20% du montant de la demande de dommages et intérêts, ou en leur absence, qui ne peut excéder la somme de 60.000 euros.

Exceptions

Dans le même souci de conciliation des intérêts des entreprises, et de ceux de la presse, la loi de transposition déclare le secret des affaires inopposable dans quatre hypothèses :

• lors de l’exercice du droit à la liberté d’expression et d’information (en vue de la protection des journalistes ;
• lors de la révélation d’une faute, d’un acte répréhensible ou d’une activité illégale (en vue de la protection des lanceurs d’alerte, qui contrairement aux journalistes, devront prouver leur bonne foi pour être protégés) ;
• lors la divulgation par des travailleurs à leurs représentants ;
• dans tous les cas où la diffusion est imposée ou autorisée par la loi « aux fins de la protection d’un intérêt légitime».

*

*      *

En définitive, à défaut d’incarner une véritable révolution juridique, l’intégration dans le droit positif français d’un régime général sur le secret d’affaires rallonge la liste des actifs immatériels de l’entreprise méritant de faire l’objet d’une protection et, à ce titre, est bienvenue.

Le texte devrait en effet permettre aux entreprises de préserver de nombreuses données secrètes et stratégiques que ni le droit pénal, ni le droit de la propriété intellectuelle ne leur permettait de protéger, à condition toutefois d’avoir instauré, en amont, des « mesures de protection raisonnables ».

Le projet de LOI PACTE (plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises)voté en première lecture à l’Assemblée nationale le 9 octobre 2018, est actuellement discuté au Sénat.

L’occasion pour nous d’examiner certaines mesures du projet concernant le droit des sociétés.

MODIFICATION DES TEXTES SUR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES

• À l’exception des entités d’intérêt public, les SA et les SCA ne devront plus désigner de commissaire aux comptes (CAC). Seules celles dépassant deux des trois seuils définis en fonction des critères de chiffre d’affaires, du total du bilan et du nombre de salariés auront cette obligation.
• Un décret fixera le niveau desdits seuils et harmonisera leur niveau pour les autres formes sociales à celui des seuils européens de référence (soit 4M€ de bilan, 8 M€ de chiffre d’affaires et 50 salariés).
• Afin d’éviter qu’un groupe ne soit fractionné entre des entités de petites tailles et soit ainsi soustrait au contrôle des CAC, il est prévu que les personnes et entités qui contrôlent une ou plusieurs sociétés au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce désignent au moins un CAC lorsque l’ensemble qu’elles forment avec les sociétés qu’elles contrôlent dépasse les seuils fixés par décret pour deux des trois critères susvisés. Ces dispositions ne s’appliqueront pas lorsque la personne ou entité qui contrôle une ou plusieurs sociétés est elle-même contrôlée par une personne ou une entité qui a désigné un commissaire aux comptes. En revanche, les sociétés contrôlées par les personnes et entités dont le chiffre d’affaires du dernier exercice clos excède un seuil défini par décret devront désigner au moins un commissaire aux comptes.
• La règle spécifique aux SAS, qui impose la désignation d’un CAC dès lors que la société est liée à une autre par un lien de contrôle, est corrélativement supprimée.
• Un ou plusieurs actionnaires de SA ou de SCA représentant au moins 10 % du capital pourront solliciter en justice la désignation d’un CAC lorsqu’elle n’est pas obligatoire.
• Ces nouvelles dispositions s’appliqueront à compter du premier exercice ouvert postérieurement à la publication du décret. Toutefois, les mandats de CAC en cours à cette date se poursuivront jusqu’à leur date d’expiration.

MODERNISATION DU REGIME DES ACTIONS DE PREFERENCE

• Est supprimé pour les actions de préférence des sociétés non cotées le renvoi au principe de proportionnalité du droit de vote et corrélativement est légalisée, pour les sociétés non cotées, l’émission des actions de préférence à droit de vote multiple. Ces dernières pourront être émises par les SAS, ainsi que les SA et SCA non cotées.
• La privation de droit préférentiel de souscription pour toute augmentation de capital en numéraire, sous réserve de stipulations contraires des statuts, qui était jusqu’ici limitée aux actions de préférence comportant des droits financiers limités tout en étant privées du droit de vote, est étendue à toutes les actions de préférence comportant des droits financiers limités, que ces actions soient assorties ou non de droits de vote.
• Est précisé le périmètre d’intervention du commissaire aux avantages particuliers, en l’appliquant le cas échéant à toute personne nommément désignée, qu’elle soit déjà associée de la société ou qu’elle ne le soit pas encore.
• Les actions de préférence rachetables, dont le rachat était jusqu’ici à la seule main de la société, pourront désormais être stipulées rachetables à l’initiative conjointe de la société et du détenteur de l’action de préférence.
• Ces mesures seront applicables aux actions de préférence émises à compter de l’entrée en vigueur de la future loi.

ÉLARGISSEMENT DES BENEFICIAIRES DE BSPCE

• Il est permis aux administrateurs, aux membres d’un conseil de surveillance, et, dans les SAS, aux membres de tout organe statutaire équivalent d’être dorénavant rémunérés par l’attribution de BSPCE.

MODIFICATION DU REGIME DES ATTRIBUTIONS D’ACTIONS GRATUITES

• Les attributions gratuites d’actions effectuées par les sociétés qui peuvent en distribuer au profit de leurs salariés et dirigeants sont actuellement plafonnées à 10 % du capital social à la date de la décision de leur attribution. Pour encourager l’actionnariat salarié dans les sociétés françaises, le calcul de ce plafond portera dorénavant sur les seules actions en cours d’acquisition ou de conservation (plafond « en flux ») et non sur l’ensemble des actions qui ont fait l’objet d’un plan d’attribution durant la vie de la société (plafond « en stock »).

Parmi les mesures phares décidées en réaction au mouvement des « gilets jaunes » figure en bonne position la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat de 1.000 €, exonérée d’impôt sur le revenu et de charges sociales, applicable dans les mêmes conditions en métropole, ainsi qu’en Martinique, Guadeloupe, Guyane, à St-Barthélémy et St-Martin, à la Réunion et, pour ce qui concerne les cotisations et contributions locales, à Mayotte et St-Pierre-et-Miquelon.

Retour sur le dispositif et ses conditions d’exonération sociale et fiscale.

LES EMPLOYEURS ET LES SALARIES CONCERNES

Tout d’abord, verser une prime exceptionnelle de pouvoir d’achat n’est pas obligatoire. Chaque employeur est libre d’attribuer ou non cette prime.

Tous les salariés liés par un contrat de travail au 31 décembre 2018 (ou, si la prime a été versée avant le 31 décembre 2018, titulaires d’un contrat au moment du versement) sont éligibles à cette prime, y compris les apprentis, les intérimaires et les mandataires sociaux titulaires d’un contrat de travail, mais seules les primes versées aux salariés ayant perçu, en 2018, une rémunération inférieure à 3 fois la valeur annuelle du SMIC brut (soit 53.944,80 €) bénéficient des exonérations. Selon l’instruction ministérielle du 4 janvier 2019 dédiée à la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, la rémunération annuelle à retenir correspond à l’assiette des contributions et cotisations sociales, incluant les indemnités de fin de contrat ou de fin de mission. Elle doit être proportionnée à la durée de présence dans l’entreprise, notamment pour les salariés à temps partiel, ou qui ne sont pas employés sur toute l’année.

Conformément à l’objet de la prime, l’employeur est autorisé à exclure du bénéfice de la prime les salariés dont la rémunération est supérieure à un plafond qu’il peut fixer librement (mais il ne peut pas la réserver aux salariés dont la rémunération est supérieure à un certain niveau, ni appliquer un autre critère, quel qu’il soit, pour exclure certains salariés).

QUEL MONTANT DE PRIME VERSER ?

 Le montant de la prime est librement déterminé.

Toutefois, quel que soit le montant de la prime, elle ne fait l’objet d’une exonération de cotisations et contributions sociales, de CSG, de CRDS, d’impôt sur le revenu et de l’ensemble des contributions et taxes sur les salaires que dans la limite de 1.000 €. Le surplus est alors réintégré dans l’assiette des cotisations, contributions, taxes et impôts.

La loi autorise à moduler le montant de la prime entre les salariés, en fonction de critères non discriminatoires précisés par l’instruction du 4 janvier 2019, tels que la rémunération, le niveau de qualification et de classification, la durée de présence effective au cours de l’année 2018 ou encore l’absentéisme.

A ce sujet, il est rappelé qu’il n’est pas autorisé de moduler ou réduire le montant en fonction de congés au titre de la maternité, de la paternité, de l’accueil ou de l’adoption d’un enfant, d’un congé pour enfant malade, d’un congé de présence parentale ou d’un congé parental d’éducation.

Il est également rappelé qu’en aucun cas la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat ne peut se substituer à un élément de rémunération habituel dans l’entreprise (telle qu’une prime de fin d’année, de 13^èmemois, de vacances, etc.) ou venir diminuer le montant de primes existantes.

METTRE EN PLACE LA PRIME

Jusqu’au 31 janvier 2019, la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat peut être arrêtée par décision unilatérale de l’employeur ou par accord d’entreprise ou de groupe. En cas de décision unilatérale, l’employeur en informe les instances représentatives du personnel, si elles existent et au plus tard le 31 mars 2019.

Passé cette date, pour fixer les modalités d’attribution de la prime (montant, critères de modulation, plafond de salaire excluant le versement, etc.), l’employeur devra conclure un accord d’entreprise ou de groupe dans les conditions prévues pour l’intéressement à savoir :

• par un accord entre l’employeur et les représentants d’organisations syndicales représentatives dans l’entreprise ;
• par un accord conclu au sein du comité social et économique ;
• par ratification, à la majorité des 2/3 du personnel, d’un projet d’accord proposé par l’employeur.

L’accord devra être déposé à la DIRECCTE/DIECCTE.

En cas de contrôle, les employeurs de moins de 11 salariés ou les particuliers employeurs pourront prouver par tout moyen qu’ils ont bien informé leurs salariés de leur décision de verser une prime.

QUAND ET COMMENT VERSER LA PRIME DE POUVOIR D’ACHAT ?

Condition de taille, le versement intégral de la prime doit intervenir impérativement entre le 11 décembre 2018 et le 31 mars 2019.

La prime doit figurer clairement au bulletin de paie et être déclarée comme un élément de rémunération non soumis à cotisations et contributions, via la DSN. Le site www.dsn-info.fr a, à cet effet, publié des informations pratiques pour la déclaration de la prime.

Composé de juristes et d’économistes ultramarins amoureux de leurs territoires, convaincus des potentialités qu’ils renferment et des défis auxquels ils sont confrontés, l’Institut Gaston Monnerville est un think tank juridique et économique dont l’objectif est de mener des actions de réflexion et de sensibilisation aux enjeux et défis posés par les collectivités d’outre-mer.

L’Institut Gaston Monnerville organise, le 27 octobre 2018 à la Maison du Barreau de l’Ordre des avocats de Paris (Place Dauphine – île de la Cité), le 
2ème Sommet des outre-mer, évènement unique visant à rassembler des personnalités issues de la sphère politique et de la société civile, sensibles aux problématiques économiques, juridiques et institutionnelles des Outre-mer.

Le Sommet s’organisera autour d’une Table-Ronde animée par des experts des questions institutionnelles et statutaires des collectivités d’Outre-mer, suivie d’un concours d’éloquence dont le vainqueur se verra remettre le « Prix Gaston Monnerville ».

Le Cabinet OVEREED se réjouit d’être partenaire, pour la deuxième année consécutive, de cet évènement et invite l’ensemble de son réseau à y participer.

Pour plus d’informations sur l’Institut Gaston Monnerville et le 2ème Sommet des Outre-mer, rendez-vous sur la page www.institutgastonmonnerville.fr

Les Ordonnances Macron introduisent un nouveau cas de prêt licite de main d’œuvre pour favoriser et sécuriser les prêts de main d’œuvre entre les groupes et grandes sociétés d’une part et les jeunes ou petites et moyenne sociétés d’autre part.

L’idée est d’inciter les grandes sociétés à prêter leur main d’œuvre aux jeunes ou petites et moyenne sociétés, afin que ces dernières puissent bénéficier de la qualité de leurs salariés, voire de développer des partenariats.

Qu’est-ce que le prêt licite de main d’œuvre?

Le prêt licite de main d’œuvre est défini par les articles L. 8241-1 et suivant du code du travail comme étant l’opération par laquelle une société envoie un ou plusieurs salariés travailler dans une autre société pour une mission définie.

Initialement, le prêt licite de main d’œuvre n’était autorisé qu’en cas de prêt non-lucratif, à l’exception des agences d’intérim, du portage salarial de société à temps partagé, et des agences de mannequins.

En d’autres termes, le prêt de main d’œuvre était licite si l’entreprise prêteuse ne facturait que le salaire, les charges sociales et les frais professionnel des salariés prêtés, sauf pour certaines sociétés limitativement définies.

Nouveau cas de prêt de main d’œuvre licite dans l’Ordonnance macron :

L’article 33 de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 introduit à l’article L. 8241-3 du code du travail un nouveau cas de prêt de main d’œuvre dont l’objectif affiché est d’aider les entreprises de moins de 8 ans et petites et moyennes entreprises.

Le prêt de main d’œuvre, mis en œuvre dans les conditions de ce nouveau dispositif, est réputé à but non-lucratif, même lorsque la société prêteuse facture plus que le salaire, les charges sociales et les frais professionnels à la société utilisatrice.

Les conditions cumulatives d’applicabilité de ce régime sont les suivantes :

• Un groupe ou une société peut mettre à disposition de manière temporaire ses salariés auprès d’une jeune, d’une petite ou d’une moyenne entreprise, afin de lui permettre d’améliorer la qualification de sa main-d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun ;

• le groupe ou la société prêteuse doit employer au moins 5 000 salariés. L’entreprise utilisatrice doit soit avoir moins de 8 ans d’existence au moment de la mise à disposition, soit employer au maximum 200 salariés ;

• le prêt de main d’œuvre décrit dans cet article ne peut être effectué au sein d’un même groupe et est limité à deux ans.

Quelles formalités ?

Le prêt licite de main d’œuvre est formalisé par trois documents :

• un avenant au contrat de travail signé par le salarié mis à disposition ;

• une convention de prêt de main d’œuvre entre les deux sociétés ;

• le procès-verbal d’information-consultation de l’instance représentative du personnel, le cas échéant.

Des mentions obligatoires mentionnées dans le code du travail doivent figurer dans l’avenant et la convention.

le salarié change-t-il d’employeur ?

En règle générale, le prêt de main d’œuvre n’entraîne pas de changement d’employeur : le contrat de travail qui lie le salarié à l’entreprise prêteuse n’est ni rompu, ni suspendu, et continu à bénéficier de l’ensemble de ses dispositions conventionnelles.

La mise à disposition se distingue donc du détachement, où le contrat de travail initial se trouve suspendu.

La société d’accueil est responsable du respect des dispositions applicables au sein de sa société. Ceci n’exonère cependant pas l’obligation de l’entreprise prêteuse de ses propres obligations, notamment en hygiène et sécurité (par exemple, le devoir de se renseigner sur les dangers du site).

Quelles sont les pénalités ?

En cas d’infraction, l’employeur risque au maximum une peine d’amende de 30 000 € et deux ans d’emprisonnement (article L. 8243-1 du code du travail), qui peut être porté à 150 000 € pour une personne morale. Des peines complémentaires peuvent être prononcées telles que l’interdiction d’exercer certaines activités professionnelles, suppression des aides publiques (exonérations de charges sociales, par exemple).

Pour toute information complémentaire, n’hésitez pas à contacter Gaëlle DE THORE.

Contraignant pour l’expéditeur, la lettre recommandée peut l’être autant pour le destinataire.

L’envoi d’une lettre recommandée suppose de se rendre dans un bureau de poste pour y effectuer de fastidieuses formalités d’envoi et, en cas d’absence, le destinataire devra, à son tour, se rendre dans le bureau de poste pour la récupérer.

Poursuivant un objectif de simplification et de rationalisation des opérations postales, la lettre recommandée électronique a été imaginée comme une alternative efficace à la lettre recommandée traditionnelle.

En pratique, la lettre recommandée électronique implique un prestataire, un expéditeur et un destinataire :

• l’expéditeur (qui devra être identifié par un système d’identification électronique) remet au prestataire de lettre recommandée électronique son courrier (dans le format électronique stipulé par le prestataire) ;
• le prestataire informe le destinataire (qui devra être identifié par un système d’identification électronique) de la mise à disposition de ce courrier ;
• cette information fait courir un délai de 15 jours pendant lequel le destinataire pourra accepter ou non ce courrier.

L’article 100 du Code des postes et communications électroniques ( issu de la Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016) prévoyait déjà que le recommandé électronique était équivalent à la lettre recommandée classique à condition de satisfaire aux exigences de l’article 44 du Règlement (UE) n°910/2014 à savoir, notamment : (i) la garantie d’identifier l’expéditeur avec un degré de confiance élevé, (ii) la fourniture de la prestation par un prestataire qualifié et de confiance, (iii) la garantie de l’identification du destinataire, (iv) la sécurisation de l’envoi et de la réception des données, (iv) l’identification de la date et heure d’envoi au travers de système d’horodatage électronique qualifié.

Le décret n° 2018-347 du 9 mai 2018 apporte des précisions sur les modalités de l’envoi de la lettre recommandée électronique en permettant de garantir l’équivalence du procédé à la lettre recommandée classique.

Plus précisément, le décret du 9 mai 2018 introduit un nouvel article R. 53 du CPCE qui précise : « une lettre recommandée électronique est un envoi recommandé électronique au sens de l’article L.100 ».

Les exigences requises pour la lettre recommandée électronique (figurant désormais aux articles R. 53-1 à R.53-3 du CPCE) sont les suivantes :

• Vérification de l’identité de l’expéditeur et du destinataire par le prestataire de lettre recommandée électronique: cette vérification doit être réalisée préalablement au moyen d’un système d’identification électronique ;

• Preuve du dépôt: elle devra comporter un certain nombre d’informations et, notamment, l’identification de l’expéditeur et du destinataire avec leur adresse électronique, numéro d’identification, date et heure du dépôt électronique, signature électronique de l’expéditeur ;

• Information du destinataire: le destinataire est informé par voie électronique qu’une lettre recommandée lui est destinée et qu’il a la possibilité pendant 15 jours à compter du lendemain de l’envoi de cette information d’accepter ou non cet envoi, l’identité de l’expéditeur n’étant pas informée ;

• Preuve de réception: elle doit être conservée au cours d’un délai d’au moins un an par le prestataire et doit comporter les mentions relatives à la preuve du dépôt, la date et heure de la réception de l’envoi qui doit être indiquée au travers d’un procédé d’horodatage électronique qualifié ;

• Preuve du refus de réception ou de non-réclamation: preuve mise à la disposition de l’expéditeur au plus tard le lendemain de l’expiration du délai de 15 jours accordée pour accepter ou refuser l’envoi. Cette preuve doit être conservée pendant au moins un an et comporter les mentions relatives à la preuve du dépôt ainsi que la date et l’heure du refus qui doit être indiqué par un horodatage électronique qualifié ;

• Droit d’accès: l’expéditeur doit pouvoir accéder pendant un délai d’un an aux informations relatives à la réception, à l’acceptation, au refus ou, à la non-réclamation de la lettre recommandée électronique.

Lorsque le destinataire est un non-professionnel, son accord doit être préalablement obtenu avant tout envoi (par exemple dans le contrat ou dans les conditions générales) et, l’expéditeur devra se ménager la preuve de cet accord afin de garantir l’opposabilité de la notification.

Le retard ou la perte de données engage la responsabilité du prestataire, dans les termes et conditions de l’alinéa 3 de l’article R. 2-1 du Codes des postes et communications électroniques, devant régler une indemnité qui ne saurait dépasser 16 euros.

Le décret entrera en vigueur le 1^erjanvier 2019.

Dans un contexte de dématérialisation croissante, la lettre recommandée électronique devrait se substituer progressivement à l’envoi recommandé classique.